Baubewilligung

I.

1.

Die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde B.___ (nachfolgend Bau- und Werkkommission) verfügte an der Sitzung vom 30. März 2022 den Rückbau der [...] auf Grundstück GB B.___ Nr. [...] infolge Überschreitung der maximal zulässigen Gebäudehöhe.

2.

A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer oder Bauherr), inzwischen anwaltlich vertreten, erhob dagegen erfolgreich Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (nachfolgend auch Vorinstanz oder BJD), welches die Sache der Bau- und Werkkommission zurückwies. Das BJD erwog mit Verfügung vom 9. Dezember 2022 u.a., die Bau- und Werkkommission habe ihre Verfügung nur rudimentär begründet (keine Angaben zum gewachsenen Terrain) und das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers in Zusammenhang mit der Gebäudehöhe verletzt, namentlich dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

3.

In der am 11. Mai 2023 erfolgten Baupublikation wurde das Bauobjekt als bereits ausgeführt beschrieben und darauf hingewiesen, dass es sich um ein «Ausnahmegesuch zur Überschreitung der max. Gebäudehöhe um 35 cm» handelt. Zuvor – so beschrieb es der Beschwerdeführer später (Beschwerde an das BJD vom 6. Oktober 2023) – hatte am 4. Mai 2023 eine Besprechung im Beisein des Gemeindepräsidenten, des Bauverwalters und des Präsidenten der Bau- und Werkkommission stattgefunden, an welcher der Bauherr darauf verwiesen hatte, dass sich die Bauhöhe schwer eruieren lasse, er sich aber auf eine Höhe von max. 735 cm «einlassen könne» (mithin 35 cm über der gemäss Zonenreglement zulässigen Gebäudehöhe). Erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens (Eingabe vom 7. Februar 2024) behauptete der Beschwerdeführer, er habe die Besprechung als mündliche Absprache für die Baupublikation und Zusicherung zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung verstanden.

4.

In Nachgang zur Publikation im amtlichen Anzeiger gingen Einsprachen ein. In einer Stellungnahme vom 16. Juni 2023 liess der (anwaltlich vertretene) Bauherr ausführen, dass «die Höhe der Baute in casu nur schwierig bestimmt» werden könne. Die verfahrensgegenständliche Gebäudehöhe von 7.35 m (bzw. die dafür erforderliche Ausnahmebewilligung) trage diesem Umstand Rechnung. Die Gebäudehöhe von 7.35 m werde auf dem tiefst möglichen unteren Messpunkt gemessen, damit «hier» die entsprechenden «Diskussionen» vermieden würden.

5.

Mit Verfügung vom 22. September 2023 verweigerte die Bau- und Werkkommission die Bewilligung für das «Ausnahmegesuch zur Überschreitung der max. Gebäudehöhe». Da sie einen Rückbau als nicht verhältnismässig einstufte, wurde auf die Aufforderung zum Rückbau verzichtet (Duldung).

6.

Am 6. Oktober 2023 erhob der Bauherr beim BJD Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. September 2023 und beantragte – unter Kosten- und Entschädigungsfolge – deren Aufhebung. Implizit forderte er die Erteilung einer Ausnahmebewilligung («Eine einfache Ausnahmebewilligung wäre gesetzlich möglich und für die [Einsprecher] erklärbar gewesen.»).

7.

Das BJD wies die Beschwerde mit Verfügung vom 28. Mai 2024 ab. Inhaltlich verwarf es formelle Beanstandungen (Ausstand, rechtliches Gehör) und erwog in materieller Hinsicht, dass in der Vergangenheit auf dem Grundstück diverse Terrainveränderungen vorgenommen worden waren. Gestützt auf detaillierte Ausführungen zur Bestimmung des gewachsenen Terrains stellte das BJD eine Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe um 34 cm fest. Es erkannte weder einen Grund für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung («da sich die Situation des Beschwerdeführers nicht von anderen Grundeigentümern und Bauherren unterscheidet») noch eine unverhältnismässige Härte, zumal eine Überschreitung von 34 cm nicht geringfügig sei, das Gebäude auch mit geringerer Höhe hätte realisiert werden können und der Beschwerdeführer vorliegend trotz entsprechenden Hinweises der Bau- und Werkkommission, bis zum Abschluss des Bewilligungsverfahren mit den Bauarbeiten zuzuwarten, den Bau vollendete.

8.

Der Bauherr beantragte mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. Juni 2024, die Verfügung des BJD vom 28. Mai 2024 aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Der Beschwerdeführer hielt fest, dass das Verfahren nur die Bauhöhe betreffe und stellte eine Ergänzung der Beschwerde in Aussicht. Mit Verfügung vom 11. Juni 2024 wurde ihm Gelegenheit gegeben, seien Beschwerde ergänzend zu begründen.

9.

Mit ergänzender Eingabe vom 25. Juni 2024 äusserte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen zur Bauhöhe (und formulierte einige Hinweise, weshalb eine neutrale Haltung des BJD vermisst werde, die jedoch explizit «nicht Teil der Beschwerde» seien). Implizit ersuchte er sodann um einen Augenschein.

10.

Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 17. Juli 2024, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. Die Bau- und Werkkommission hatte bereits mit Schreiben vom 20. Juni 2024 auf eine Stellungnahme verzichtet.

11.

Mit Eingaben vom 6. und 29. August 2024 beanstandete der Bauherr die ihm aufgelaufenen Kosten und bekräftigte seine Haltung, das BJD habe den «falschen» Baum (Kirschbaum «in der Senke» statt des Apfelbaums «Süd») gewählt, um das gewachsene Terrain zu bestimmen, welches nicht eine «reine Aufschüttung», sondern «ein Mischgelände mit gewachsenem und aufgeschüttetem Terrain» darstelle.

II.

1.1

Die Beschwerde ist fristgerecht erhoben worden und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 2 Abs. 3 Kantonale Bauverordnung [KBV, BGS 711.61] i.V.m. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]).

1.2

Die Beschwerde ist schriftlich einzureichen und mit einem Antrag zu versehen; sie ist zu begründen; die Beweismittel sind anzugeben (§ 68 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]). Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dürfen keinen neuen Begehren vorgebracht werden (§ 68 Abs. 3 VRG; vgl. für das vorinstanzliche Verfahren: § 31bis VRG). Hebt das Verwaltungsgericht den Entscheid oder die Verfügung auf, so entscheidet es grundsätzlich selber in der Sache. Ausnahmsweise kann es die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (§ 72 VRG). Die Baubehörde kann, insbesondere im Interesse einer zweckmässigen Überbauung, bei landwirtschaftlichen oder standortbedingten Bauten oder bei aussergewöhnlichen topographischen Verhältnissen Ausnahmen von den Vorschriften bzgl. Gebäudehöhe gestatten, wenn dadurch keine öffentlichen oder schützenswerten privaten Interessen verletzt werden (vgl. § 20 KBV).

1.3

Vorliegend beantragt der Beschwerdeführer, die Verfügung des BJD vom 28. Mai 2024 sei aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Neben diesem kassatorischen Antrag beschränkt sich der Bauherr auf Ausführungen zur Bestimmung des gewachsenen Terrains resp. der Bauhöhe. Der Beschwerdeführer beanstandet nicht die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach ein Grund für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung fehlt, namentlich keine aussergewöhnliche individuelle Situation besteht. Er bestreitet nicht, dass seine Baute im Rahmen der zulässigen Bauhöhe hätte realisiert werden können. Der Beschwerdeführer begründet weder eine unverhältnismässige Härte, noch stellt er in Frage, trotz entsprechenden Hinweises der Bau- und Werkkommission, bis zum Abschluss des Bewilligungsverfahrens mit den Bauarbeiten zuzuwarten, den Bau vollendet zu haben. Der Bauherr legt keine privaten Interessen dar, welche die von der Vorinstanz geschilderten öffentlichen Interessen (Rechtsgleichheit und bauliche Ordnung, namentlich der Zonenvorschriften) überwiegen, zumal die kommunale Baubehörde auf eine Rückbauanordnung verzichtete (was seine privaten Interessen relativiert). Schliesslich macht der Beschwerdeführer auch keinen Vertrauensschutz (mehr) hinsichtlich der angeblich durch kommunale Behörden zugesicherten Ausnahmebewilligung geltend und belässt es beim Zitat der Vorinstanz, dass diesbezüglich der Nachweis fehle. Zusammenfassend bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung spricht.

1.4

Mit seiner auf die Bauhöhe limitierten Argumentation verkennt der Beschwerdeführer, dass er ursprünglich um eine Ausnahmebewilligung ersucht hatte und in der Baupublikation vom 11. Mai 2023 das bereits erstellte Bauobjekt resp. der Streitgegenstand als «Ausnahmegesuch zur Überschreitung der max. Gebäudehöhe um 35 cm» beschrieben wurde. Ob die Baute 34 cm zu hoch ist oder nicht, ist in Bezug auf die Voraussetzungen zur Erteilung der Ausnahmebewilligung untergeordnet, da diese Höhenüberschreitung im Gesuch um Ausnahmebewilligung inkludiert war. Entsprechend erübrigt sich ein Augenschein. Indem er seine Begründung nun auf die ursprünglich unbestrittene Gebäudehöhe beschränkt, bringt der Beschwerdeführer nicht nur neue tatsächliche Behauptungen vor, sondern zielt auf eine ordentliche Baubewilligung ab (also eben keine Ausnahmebewilligung). Damit begibt er sich in Widerspruch zur Baupublikation und beantragt etwas anderes als vor der kommunalen Baubehörde. Dies ist als unzulässig einzuordnen, zumal er – immerhin damals anwaltlich vertreten – vor der Bau- und Werkkommission bewusst und explizit «Diskussionen» bzgl. Bauhöhe und gewachsenem Terrain vermied (und die Überschreitung von max. 35 cm akzeptierte). Vor Verwaltungsgericht sind keine neuen Begehren zulässig (vgl. § 68 Abs. 3 VRG), weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Das Verwaltungsgericht kann – nachdem initial explizit und ausschliesslich um eine Ausnahmebewilligung ersucht wurde – weder (reformatorisch) eine ordentliche Bewilligung erteilen noch die Vorinstanz oder die Bau- und Werkkommission diesbezüglich anweisen.

2.

Selbst wenn der Beschwerdeführer aber vor Verwaltungsgericht die Erteilung einer Ausnahmebewilligung beantragt hätte, wäre dieses Begehren abzuweisen gewesen. Wie die Vorinstanz gestützt auf § 67 Abs. 1 KBV richtig festgestellt hat, liegen keine ausserordentlichen Verhältnisse vor und die Nichterteilung der Ausnahmebewilligung bedeutet für den Beschwerdeführer auch keine unverhältnismässige Härte. Die Erteilung von Ausnahmebewilligungen ist im Übrigen von einem grossen Ermessen geprägt und die Kognition des Verwaltungsgerichts ist diesbezüglich ohnehin eingeschränkt (vgl. § 67bis Abs. 2 VRG).

3.

Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind. Es erfolgt eine Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss. Eine Parteientschädigung ist bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht geschuldet (§ 77 Satz 2 VRG).