II 2023 77

1.

Mit Verfügung vom 28. November 2022 wurde der Beschwerdeführer für 11 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt mit der Begründung, er habe in den letzten drei Monaten vor Stempelbeginn mit 20 Bewerbungen zu wenige persönliche Arbeitsbemühungen nachgewiesen (vgl. Ingress Bst. A; Vi-act. 11). Gegen den diese Verfügung bestätigenden Einspracheentscheid (Nr. 263/22 vom 31.1.2023) erhob er Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Im Verfahren VGE II 2023 25 stellte das Verwaltungsgericht fest, gestützt auf die Akten sei erstellt, dass vom Beschwerdeführer anlässlich des Erstgespräches für die Zeit bis Stem-pelbeginn 24 persönliche Arbeitsbemühungen gefordert worden seien (E. 3.5). Dieser Pflicht sei er mit den 20 nachgewiesenen Bewerbungen offensichtlich nicht nachgekommen, was grundsätzlich ein zu sanktionierendes Verhalten im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 darstelle (E. 3.6). Bei der Bemessung der Einstellungsdauer seien alle Umstände des konkreten Einzelfalls wie Beweggründe, persönliche Verhältnisse (z.B. Alter, Zivilstand, Gesundheit, soziales Umfeld, Bildungsgrad) und Begleitumstände zu berücksichtigen. Massgebend sei das Gesamtverhalten der versicherten Person, das unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls zu würdigen sei. Es sei dabei vom Mittelwert des jeweils definierten Rahmens für leichtes, mittelschweres und schweres Verschulden auszugehen, welcher bei qualifiziertem Verhalten entsprechend verschärft und bei privilegiertem Verhalten gemindert werden könne (E. 4.1.2). Weder die Verfügung vom 28. November 2022 noch der Einspracheentscheid vom 31. Januar 2023 würden nachvollziehbar begründen, gestützt auf welche Umstände des konkreten Einzelfalls die Einstellungsdauer im obersten Drittel für leichtes Verschulden (1-15 Tage) und in der oberen Hälfte gemäss SECO-Raster (9-12 Tage) festgesetzt worden sei (E. 4.2). Die verfügten 11 Einstelltage erschienen geradezu unangemessen. Zum einen habe der Beschwerdeführer immerhin 20 Bewerbungen nachgewiesen und damit nur knapp weniger als die 24 geforderten, was praxisgemäss mit weniger Einstelltagen sanktioniert werde. Hinzu kämen die persönlichen Verhältnisse.

Der Beschwerdeführer weise eine dokumentierte Diagnose auf (leichte Intelligenzminderung mit u.a. mittelschwer bis schwergradig reichenden kognitiven Minderleistungen). Auch stehe fest, dass die letzte Arbeitsstelle durch die Invalidenversicherung organisiert und mitfinanziert gewesen sei, was zusätzlich auf erhebliche berufliche Integrationsschwierigkeiten hinweise. Dass all dies im Rahmen der ermessensweisen Festsetzung der Sanktionsdauer mit keinem Wort erwähnt worden sei, sei nicht nachvollziehbar. Im Mindesten wäre zu erwarten gewesen, dass begründet werde, weshalb diese besonderen Verhältnisse nicht zu einer Herabsetzung der Einstelldauer geführt haben. Denn das Einstellraster des Seco entbinde nicht von der Pflicht, sämtliche objektiven und subjektiven Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und die Sanktion zu begründen. Mangels jeglicher Begründung bleibe vorliegend unfassbar, ob die Vorinstanz die Gesamtumstände erfasst und berücksichtigt habe und falls ja, inwiefern (E. 4.3).

2.

Mit neuem Einspracheentscheid Nr. 263/22 vom 31. Juli 2023 setzte die Vorinstanz die Einstellungsdauer neu auf 6 Tage fest.

Was die persönlichen Verhältnisse des Versicherten betreffe, so habe dieser eine Ausbildung zum Maurer absolviert und anscheinend auch erfolgreich abgeschlossen. Er sei im Besitz eines Führerscheins und es stehe ihm nach eigenen Angaben ein Fahrzeug zur Verfügung, was auf eine intakte geografische Mobilität schliessen lasse. Was die Sprachkenntnisse betreffe, so sei Schweizerdeutsch seine Muttersprache und die schriftdeutsche Sprache habe er in der Schule erlernt. Obwohl er offenbar an einer Lese- und Schreibschwäche leide, sei davon auszugehen, dass er sich mündlich in genügender Weise ausdrücken könne, ihn diese Einschränkungen wohl aber in seiner täglichen Arbeit behindern könnten. Im konkreten Fall müsse aber nicht darüber entschieden werden, ob die Lese- und Schreibschwäche den Versicherten in seiner täglichen Arbeit behindere, sondern es gehe darum, ob er wegen seiner Einschränkungen nicht in der Lage gewesen sei, sich vor Eintritt in die Arbeitslosigkeit in genügender Weise um eine Stelle zu bewerben. Aufgrund der eingereichten Nachweise der Arbeitsbemühungen müsse aufgrund des Schriftbilds davon ausgegangen werden, dass ihm zumindest bei der Aufzeichnung seiner Arbeitsbemühungen jemand zu Hilfe gestanden habe. Weder der Versicherte noch sein Bevollmächtigter würden im Rahmen der Sachverhaltsabklärung oder im Zuge der Einsprache aufzeigen, inwiefern die Lese- und Schreibschwäche den Versicherten hätten daran hindern sollen, sich in genügendem Masse um eine neue Stelle zu bewerben. Es könne davon ausgegangen werden, dass ihn die Lese- und Schreibschwäche beim Auffinden einer Stelle behindern könne, sicherlich jedoch nicht bei der eigentlichen Stellensuche. Insofern sei der Bemerkung des Verwaltungsgerichts, dass die vorherige Stelle durch die Invalidenversicherung organisiert und mitfinanziert worden sei und dies auf erhebliche berufliche Integrationsschwierigkeiten hinweise, mit derselben Argumentation zu entgegnen. Sofern der Versicherte oder sein Bevollmächtigter jedoch vorbringen würden, dass er aufgrund dieser Lese- und Schreibschwäche daran gehindert werde, sich in genügender Weise um eine neue Stelle zu bewerben, so müsste dieser Umstand wohl eher aus dem Blickwinkel der Vermittlungsfähigkeit beurteilt werden. Da aber weder der Versicherte noch sein Bevollmächtigter diese Begründung hervorbringe, sei auch nicht weiter darauf einzugehen.

Zusammenfassend könne aber festgehalten werden, dass der Versicherte aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse kaum daran gehindert worden sei, sich in genügendem Masse um eine neue Stelle zu bemühen. Was die Qualität der nachgewiesenen Arbeitsbemühungen betreffe, sei darauf hinzuweisen, dass er (oder seine Hilfsperson) im Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen für die Zeit vor Eintritt in die Arbeitslosigkeit in insgesamt fünf Fällen als Absagegrund 'kein Bedarf' oder 'keine offene Stelle' notiert habe, was darauf hindeute, dass ein Viertel aller getätigter Stellenbewerbungen als sogenannte Blindbewerbungen zu werten seien. Solche seien nicht per se als ungenügend zu betrachten, doch sollten diese lediglich in Ergänzung zu Bewerbungen auf ausgeschriebene Stellen getätigt werden.

Schliesslich stützte sich die Vorinstanz auf die AVIG-Praxis ALE. Diese sehe bei ungenügenden Arbeitsbemühungen vor dem Taggeldbezug bei einer dreimonatigen Kündigungsfrist eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 9 bis 12 Tagen vor, welche reduziert werden könne, wenn sich beispielsweise eine versicherte Person umso intensiver um Arbeit bemüht habe, je näher die drohende Arbeitslosigkeit rücke. Indem der Beschwerdeführer für den Monat Juli 4, für August 6 und für September insgesamt 10 Arbeitsbemühungen nachweise, habe er die Bewerbungstätigkeit intensiviert, je näher die drohende Arbeitslosigkeit gekommen sei, was eine Reduktion rechtfertige. Das Seco sehe in solchen Konstellationen vor, dass die Einstellung auf 6 bis 8 Einstelltage reduziert werde. Diese Reduktion könne vorliegend angewendet werden, weshalb das Einstellmass unter Einbezug aller Umstände auf 6 Einstelltage reduziert werde.

3.

Mit VGE II 2023 25 vom 20. Juni 2023 stellte das Verwaltungsgericht fest, der Tatbestand der ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sei erfüllt (E. 3). Die Rückweisung erfolgte, um die Sanktion, konkret die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung festzusetzen und nachvollziehbar zu begründen. Gestützt auf welche Grundlagen und unter Berücksichtigung welcher Kriterien die Einstellungsdauer festzusetzen ist, wurde im erwähnten VGE II 2023 25 ausführlich dargelegt (E. 4). Es wird darauf verwiesen.

4.

Der Beschwerdeführer erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen den neuen Entscheid, mit welchem die Einstellungsdauer von elf auf sechs Tage reduziert wurde. Was er im Einzelnen vorbringt, vermag indes den angefochtenen Entscheid nicht als fehlerhaft erscheinen zu lassen.

4.1

Der Beschwerdeführer moniert eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz ihn nach dem Verwaltungsgerichtsentscheid und vor dem neuen Einspracheentscheid nicht angehört habe. Er zeigt indes nicht auf, was sich nach dem Verwaltungsgerichtsentscheid noch verändert hätte, inwiefern die Vorinstanz Akten oder Informationen neu berücksichtigt habe, zu welchen er noch nie hätte Stellung nehmen können. Auch ergab sich aus dem Verwaltungsgerichtsentscheid nicht, dass die Vorinstanz noch weitere Abklärungen hätte treffen müssen. Vielmehr erfolgte der Rückweisungsentscheid, damit die Vorinstanz ihren Entscheid betreffend Einstellungsdauer basierend auf den bekannten Gesamtumständen nachvollziehbar festsetze und begründe. Hierfür war keine Anhörung des Beschwerdeführers notwendig. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor (vgl. dazu auch nachfolgend E. 4.6).

4.2

Fehl geht auch die Rüge, der Einspracheentscheid sei zu Unrecht nur durch Hubert Helbling unterzeichnet, da meistens ein Gremium, eine Kommission und ganz selten eine Person entscheide. Zuständig zum Erlass des Einspracheentscheides war das Amt für Arbeit (vgl. § 7 Einführungsgesetz zum Arbeitsvermittlungsgesetz und zum Arbeitslosenversicherungsgesetz i.V.m. Art. 85 Abs. 1 lit. g AVIG). Hubert Helbling ist Amtsvorsteher und damit Leiter des Amtes für Arbeit. Als solcher war er befugt, den Einspracheentscheid zu unterzeichnen.

4.3

Die Aussage im Einspracheentscheid, der Beschwerdeführer habe eine Ausbildung zum Maurer absolviert und anscheinend auch erfolgreich abgeschlossen, ist gemäss Beschwerdeführer unzutreffend. Er habe eine Anlehre als Baufacharbeiter (Richtung Maurer) bei der D.________ in E.________ abgeschlossen. Eine Lehre mit Berufsschule wäre aufgrund der schulischen Leistungen nicht möglich gewesen.

Gemäss Vorinstanz stammen die Angaben zur absolvierten Ausbildung aus dem Lebenslauf des Beschwerdeführers; zudem bestätige die Ausbildungsfirma im Arbeitszeugnis vom 6. Februar 2004, dass er die zweijährige Anlehre als Maurer abgeschlossen habe.

Tatsächlich wird im Lebenslauf des Beschwerdeführers zu seiner beruflichen Ausbildung ausgeführt, er habe von 1980 bis 1982 die Ausbildung zum Maurer absolviert (Vi-act. 18). Im Arbeitszeugnis vom 6. Februar 2004 bestätigte die Arbeitgeberin, er sei im April 1980 als Lehrling in das Baugeschäft eingetreten und habe mit Erfolg die zweijährige Anlehre als Maurer abgeschlossen. Anschliessend habe er auf verschiedenen kleineren und grösseren Baustellen als tüchtiger Maurer gearbeitet (Beilage zu Vi-act. 18). Wenn die Vorinstanz daher gestützt auf diese Unterlagen feststellte, er habe eine Ausbildung zum Maurer absolviert und anscheinend auch erfolgreich abgeschlossen, so ist dies nicht falsch. Im Übrigen ist dies unerheblich für die Frage des Verschuldens hinsichtlich der zu wenig nachgewiesenen Stellenbewerbungen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit.

4.4

Unbehilflich ist auch das Vorbringen, die im Einspracheentscheid vorgebrachten Argumente betreffend Führerschein vor bald 40 Jahren seien nicht nachvollziehbar und würden ins Leere stechen. Der damalige Fahrlehrer habe um die Schwächen des Beschwerdeführers gewusst; in der Theorie sei viel mit Bildern gearbeitet worden. Zum einen vermag dies die Darstellung der Vor­instanz, der Beschwerdeführer dürfe Autofahren und ihm stehe ein Fahrzeug zur Verfügung, nicht zu widerlegen (vgl. diesbezüglich auch den Bericht Prof. Dr.med. C.________, der anamnestisch erhebt, der Beschwerdeführer fahre regelmässig Auto und bemerke dabei keine Schwierigkeiten; Bf-act. 5). Zum andern erklären auch die Ausführungen zum damaligen Erwerb des Führerausweises nicht, warum während der Kündigungsfrist die geforderte Anzahl Stellenbewerbungen nicht getätigt werden konnte.

4.5

Die Aussage, weder der Versicherte noch sein Bevollmächtigter hätten aufgezeigt, inwiefern die Lese- und Schreibschwäche den Versicherten hätten hindern sollen, sich in genügendem Masse um eine neue Stelle zu bewerben, entspreche nicht den Tatsachen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. März 2023 sei in den Vorbemerkungen darauf hingewiesen worden, dass der Beschwerdeführer bei jeder Bewerbung auf fremde Hilfe angewiesen sei.

Es ist zutreffend, dass in der ersten Verwaltungsgerichtsbeschwerde (VGE II 2023 25) ausgeführt wurde, dass der Beschwerdeführer bei den Stellenbewerbungen auf Dritthilfe angewiesen ist. Entgegen der Behauptung in der vorliegenden Beschwerde wird dies seitens Vorinstanz nicht bestritten; die Vorinstanz anerkennt die Einschränkungen des Beschwerdeführers und die in Anspruch genommene Dritthilfe. Hingegen weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, die zu klärende Frage sei, ob er wegen seiner - unbestrittenen - Einschränkung nicht in der Lage gewesen sei, sich vor Eintritt in die Arbeitslosigkeit in genügender Weise um eine Stelle zu bewerben. Ungenügend war vorliegend namentlich die Anzahl der Bewerbungen (20 anstelle von 24). Diesbezüglich vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, inwiefern die Schlussfolgerung der Vorin-stanz, ein Hinderungsgrund sei nicht ersichtlich, falsch sein sollte. Zum einen hat er im September 2022 zehn Bewerbungen nachgewiesen und damit bestätigt, dass die Anforderungen erfüllt werden können. Zum andern sind auch persönliche oder telefonische Bewerbungen anerkannt (vgl. Formular Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen); dass auch der mündliche Ausdruck eingeschränkt wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ergibt sich auch nicht aus dem Bericht Prof. Dr.med. C.________. Mit der Vorinstanz ist daher festzustellen, dass der Beschwerdeführer anerkanntermassen eine Lese-, Schreib- und Rechenschwäche aufweist. Auch schränkt ihn diese auf dem Stellenmarkt ein; dass dadurch aber auch die Möglichkeit zur Stellensuche (im Sinne der ausreichenden Anzahl an Bewerbungen) eingeschränkt wäre, ist weder anzunehmen noch ausgewiesen.

4.6

Soweit der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, der Bericht von Prof. Dr.med. C.________ bleibe im Einspracheentscheid unerwähnt, so ist dies zutreffend. Wenn die Vorinstanz hierzu ausführt, dieser Bericht sei wohl als Beilage 2 zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. März 2023 erwähnt, befinde sich jedoch nicht in den Unterlagen des Amts für Arbeit, so ist dies nicht zu hören. Wenn eine Partei vor Verwaltungsgericht Unterlagen einreicht, über welche die Vorinstanz nicht verfügt, ist es ihre Sache, diese bei der Partei oder beim Gericht einzufordern. Dass das Gericht den Beleg nicht herausgegeben hätte, behauptet die Vorinstanz zu Recht nicht. Zudem ist die Vorinstanz auf ihre damalige Vernehmlassung hinzuweisen, in welcher sie ausführte, der Beschwerdeführer bringe nichts vor, was ihr im Zeitpunkt des Einspracheentscheides nicht schon bekannt gewesen wäre.

Auch wenn - wie der Beschwerdeführer zu Recht festhält - der Bericht von Prof. Dr.med. C.________ viele Informationen enthält (Bf-act. 5), so vermögen diese dennoch nicht aufzuzeigen, inwiefern die Beurteilung der Vorinstanz falsch sein sollte. Zu wiederholen ist dabei die hier relevante Fragestellung, ob Gründe vorliegen, welche sich mildernd auf das Verschulden des Beschwerdeführers auswirken, so dass die Einstellungsdauer für die während der Kündigungsfrist zu wenig getätigten Stellenbewerbungen zu reduzieren ist.

Prof. Dr.med. C.________ untersuchte den Beschwerdeführer neuropsychologisch bei der Fragestellung, ob kognitive Minderleistungen objektivierbar seien, ob sich therapeutische oder sonstige Empfehlungen ergeben und der Beantwortung der Vermittelbarkeit am Arbeitsmarkt (vgl. Bf-act. 5). Der untersuchende Arzt gelangte zur Diagnose einer leichten Intelligenzminderung sowie einer affektiven Belastungssituation, anamnestisch seit Jahren rezidivierend. Er bestätigte eine bestehende Lese- und Rechtschreibstörung und eine ausgeprägte Rechenschwäche. Bestätigt wird auch eine affektive Verstimmung; ein zentrales Gesprächs- und Therapiethema sei der Umgang mit der Scham, aufgrund derer der Beschwerdeführer in der Vergangenheit kognitive Schwächen gegenüber aktuellen oder potentiellen künftigen Arbeitgebern zum Teil nicht erwähnt habe; der tief wirkende Selbstwert sei zu stärken.

Dieser Bericht bestätigt, dass für den Beschwerdeführer die Situation auf dem Arbeitsmarkt nicht einfach ist. Der Beschwerdeführer besetzte in der Vergangenheit Nischenarbeitsplätze mit vergleichsweise geringen Anforderungen. Gemäss Prof. Dr.med. C.________ gilt dies auch für künftige Anstellungen. Eingeschränkt sind damit zweifelsohne die Chancen auf dem Stellenmarkt, eine Stelle zu erhalten. Eine Beeinträchtigung, Stellen zu suchen, lässt sich hieraus indes nicht ableiten. In einem solchen Fall ist auf den Grundsatz hinzuweisen, dass die Arbeitsbemühungen umso intensiver sein müssten, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden (vgl. Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 104).

Auch mit der unbestrittenermassen gegebenen Diagnose des Beschwerdeführers lässt sich weder erklären noch entschuldigen, dass er vor Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht die von ihm geforderten 24 Stellenbewerbungen getätigt resp. nachgewiesen hat (dass diese Anzahl gefordert war, wurde bereits mit VGE II 2023 25 vom 20.6.2023 festgestellt). Damit aber vermag auch der Bericht von Prof. Dr.med. C.________ keinen Grund darzustellen, der sich sanktionsmindernd auswirkt.

4.7

Bleibt anzufügen, dass auch die an der Arbeit des RAV Beraters geäusserte Kritik nichts an dieser Beurteilung zu ändern vermag. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgt vorliegend wegen ungenügender Arbeitsbemühungen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit; mithin für einen Zeitraum vor der Betreuung durch das RAV (das Erstgespräch fand wohl am 12.8.2022 statt; dabei kamen auch die Schwächen zur Sprache; vgl. Vi-act. 17 im Verfahren II 2023 25). Sollte es zutreffen, dass der RAV Berater auf die seinen Anstellungserfolg beeinträchtigenden Einschränkungen des Beschwerdeführers nicht einging und ihn nicht unterstützte (was im vorliegenden Verfahren offengelassen werden kann), so entschuldigt dies nicht, dass während der Kündigungsfrist zu wenig Stellenbewerbungen getätigt wurden.

4.8

Die Festlegung der Einstellungsdauer stellt eine typische Ermessensfrage dar; der Vorinstanz steht ein Ermessen zu, das sie pflichtgemäss auszuüben hat. Die Kognition des Verwaltungsgerichts umfasst wohl auch die Angemessenheit, wobei es sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen darf (vgl. VGE II 2023 25 vom 20.6.2023 E. 4.1.4).

Die von der Vorinstanz konkret beschlossene Reduktion der Einstellungsdauer und neue Festsetzung von sechs Einstelltagen ist nicht zu beanstanden. Sie hat diese Sanktion nun nachvollziehbar begründet. Die Ausführungen sind, wie aufgezeigt, nicht fehlerhaft. Weiter stützt sich die Vorinstanz auf das Einstellraster des Seco ab, welches für ungenügende Arbeitsbemühungen bei dreimonatiger Kündigungsfrist von 9 bis 12 Einstelltagen ausgeht. Mindernd berücksichtigt die Vorinstanz die Tatsache, dass der Beschwerdeführer mehr Arbeitsbemühungen tätigte, je näher die drohende Arbeitslosigkeit kam. Dass sie andere vom Beschwerdeführer vorgetragene Gründe nicht berücksichtigte, weil diese nicht die Möglichkeit, sich zu bewerben, sondern die Anstellungschancen einschränken, ist nicht zu beanstanden. Zusammenfassend ist damit die neu festgelegte Einstellungsdauer von 6 Tagen nicht zu korrigieren.

5.

Die Beschwerde erweist sich damit insgesamt als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Kosten sind keine zu erheben; Anspruch auf eine Parteientschädigung besteht nicht (Art. 61 lit. fbis und lit. g ATSG).