RBOG 2006 Nr. 19

1. a) In der Betreibung auf Pfandverwertung mit Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen wurde dem Schuldner X angezeigt, dass die fällig werdenden Miet-/Pacht­zinsen seiner Grundstücke durch das Betreibungsamt eingezogen werden. X wurde aufgefordert, innert drei Tagen sämtliche Verwaltungsunterlagen wie Miet‑/Pachtverträge, Vertragsänderungen, Mieterspiegel, Hauswartvertrag, Kündigungen, Mieterdepots, Versicherungspolicen, Abonnementsverträge und Schlüssel zu leer stehenden Räumlichkeiten einzusenden, soweit sie nicht schon abgeliefert worden seien. Darauf meldete sich Y (Liegenschaftsverwalter von X) und rügte, X habe Rechtsvorschlag erhoben, und eine Rechtsöffnung sei nicht erteilt. Das Betreibungsamt übertrug die Verwaltung der Liegenschaften der B Treuhand AG. Y stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Verwaltung liege nach wie vor bei ihm. Der B Treuhand AG sei lediglich das Inkasso der Mieten übertragen worden.

b) Auf Antrag der B Treuhand AG befahl das Gerichtspräsidium (unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB), Y habe der B Treuhand AG innert zehn Tagen alle Schlüssel mit Schliessplan, alle Mietverträge, alle Korrespondenzunterlagen, alle Mietzinskautionsunterlagen, den Mieterspiegel der Liegenschaften und der Tiefgarage sowie die allgemeinen Verwaltungsunterlagen (Angaben über Mietzinsausstände, Pläne, Verträge) zu übergeben.

c) Y erhob Rekurs und beantragte sinngemäss, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, die Rekursgegnerin habe keine Rechte bezüglich der umstrittenen Liegenschaftenverwaltung; diese liege nach wie vor beim Hauseigentümer. Der Rekurrent sei nach wie vor zuständig für die Hausverwaltung.

2. a) Zu Recht stellte die Vorinstanz fest, es liege klares Recht im Sinn von § 164 Ziff. 3 ZPO vor. Allerdings genügt es nicht, die Berechtigung bezüglich des Herausgabebefehls lediglich glaubhaft zu machen. Einerseits bezieht sich die in § 164 ZPO[1] enthaltene Formulierung "dessen Berechtigung" auf das Begehren selbst[2] und nicht auf die Aktivlegitimation des Gesuchstellers. Andererseits genügt Glaubhaftmachung für Befehle nach § 164 Ziff. 3 ZPO nicht; hier sind klares Recht und unbestrittene oder sofort beweisbare tatsächliche Verhältnisse Voraussetzung[3].

Fraglich ist hingegen, ob mit Bezug auf die Aktivlegitimation der Rekursgegnerin zur Stellung des Herausgabebegehrens klares Recht vorliegt. Es geht mithin um die Frage, ob die Rekursgegnerin in eigenem Namen klagen durfte, oder ob sie das im Namen des Betreibungsamts hätte tun sollen.

b) Das Gesetz gibt keine klare Auskunft. Das Betreibungsamt kann gemäss Art. 94 Abs. 2 VZG seine Pflichten "auf seine Verantwortung" einem Dritten übertragen. Auch aus Art. 16 Abs. 3 VZG, wonach die Verwaltung und Bewirtschaftung auf Verantwortung des Betreibungsamts einem Dritten, die Bewirtschaftung auch dem Schuldner selbst übertragen werden kann, ergibt sich nichts anderes. Känzig/Bernheim[4] und Jaeger/Walder/Kull/Kottmann[5] geben nur den Inhalt von Art. 94 Abs. 2 VZG wieder. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Vertragsverhältnis zwischen dem Betreibungsamt und dem Dritten, das gestützt auf Art. 16 Abs. 3 oder Art. 94 Abs. 2 VZG begründet wurde, öffentlich-recht­licher Natur. Der Dritte wird ausdrücklich als Hilfsperson des Betreibungsamts bezeichnet[6]. Das würde eher auf eine direkte Stellvertretung hindeuten, schliesst aber die indirekte Stellvertretung nicht aus.

3. Der Verwaltungsvertrag zwischen dem Betreibungsamt und der Rekursgegnerin hält nicht ausdrücklich fest, ob die Rekursgegnerin in eigenem Namen oder im Namen des Amts handeln soll. Gegen indirekte Stellvertretung und ein fiduziarisches Rechtsgeschäft spricht, dass die Rekursgegnerin nicht allein über das von ihr eingerichtete Mietzinskonto verfügen kann. Diesbezüglich wurde vertraglich vielmehr Kollektivunterschrift zwischen der Rekursgegnerin und dem Amt vereinbart. Zudem ist im Schreiben des Betreibungsamts an den Schuldner nur vom Einzug durch das Betreibungsamt und vom Herausgabeanspruch des Betreibungsamts die Rede, und es wird nochmals Herausgabe an das Betreibungsamt und nicht an die Rekursgegnerin verlangt. Die Rekursgegnerin teilte den Mietern mit, dass die Mietzinsen nicht mehr an den bisherigen Verwalter einbezahlt werden dürften, sondern bis auf weiteres dem Betreibungsamt ‑ und nicht der Rekursgegnerin ‑ abzuliefern seien; die Rekursgegnerin übernehme nebst der Verwaltung lediglich das Inkasso der Mietzinsen. Allerdings sollen sämtliche Rechtsgeschäfte mit den Mietern unter Einbezug der Mietzinsen durch die Rekursgegnerin erfolgen. Diese wird ausdrücklich ermächtigt, Mietverträge rechtsverbindlich abzuschliessen und zu unterzeichnen sowie zu kündigen. Die Rekursgegnerin ist auch zur Vornahme aller sich aus dem Vertrag ergebenden Rechtshandlungen berechtigt. Dabei wird zwar die Vertretung vor Vermittler, Gerichten und übrigen Behörden erwähnt, aber nicht gesagt, ob in eigenem Namen oder nicht. Weil dieser Passus dahingehend ergänzt wird, dass in allen wichtigen Fällen das Betreibungsamt zu unterrichten sei, und weil das Betreibungsamt eine Kopie des Herausgabebegehrens erhielt und gegen die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs durch die Rekursgegnerin nicht opponierte, kann indirekte Stellvertretung bejaht werden.

4. Um allerdings in dieser Hinsicht Probleme zu vermeiden, ist den Betreibungsämtern zu empfehlen, inskünftig klar festzulegen, ob der Dritte in eigenem Namen auftreten und handeln darf oder nur im Namen des Betreibungsamts. Von der Sache her drängt sich eine indirekte Stellvertretung im Sinn eines Treuhandverhältnisses jedenfalls nicht auf. Es stellt sich zumindest die Frage, ob die Betreibungsämter angesichts der grösseren Missbrauchsanfälligkeit eine solche indirekte Stellvertretung tatsächlich wollen.

5. Zusammenfassend kann auch mit Bezug auf die Aktivlegitimation klares Recht angenommen werden. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet.

Obergericht, 19. Dezember 2005, ZR.2005.123

[1] Erster Satz, zweite Zeile

[2] Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, § 164 N 1c

[3] Vgl. RBOG 1993 Nr. 20, 1989 Nr. 31

[4] Basler Kommentar, Art. 152 SchKG N 22

[5] Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4.A., Art. 152 N 18

[6] BGE 129 III 400 ff.