RBOG 2008 Nr. 13

1. a) Die Ehe des Berufungsklägers wurde im Jahr 2002 geschieden; die beiden Töchter wurden dabei unter die elterliche Sorge des Berufungsklägers gestellt. In der Folge kam es zu Streitigkeiten wegen der Obhut über die Kinder. Im April 2004 reichte die geschiedene Ehefrau des Berufungsklägers beim Kreisgericht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein. Im Rahmen des Instruktionsverfahrens wurde ein kinderpsychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben. Nachdem das schriftliche Gutachten vorlag, wurde dieses seitens des Vaters stark beanstandet. Im März 2006 änderte das Kreisgericht das Scheidungsurteil ab und stellte die beiden Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter.

b) In der Folge verlangte der Vater wegen bestimmter Äusserungen im Gutachten die Bestrafung des Gutachters wegen Ehrverletzung. Zudem erhob er eine Klage wegen Sorgfaltspflichtverletzung im Auftragsrecht. Die Bezirksgerichtliche Kommission wies beide Klagen ab.

c) Der Vater erhob dagegen Berufung, mit dem Antrag, der Gutachter sei wegen übler Nachrede zu bestrafen. Gleichzeitig verlangte er die unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren und die Bestellung eines Offizialanwalts. Das Obergerichtspräsidium wies sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung mit Offizialanwalt in beiden Prozessen zufolge Aussichtslosigkeit ab.

2. a) Im Zivilprozess ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, der Gutachtervertrag werde dem Werkvertrag, teilweise dem Auftrag zugeordnet. Gleichzeitig stellte die Vorinstanz aber auch zutreffend fest, dass sich die Rechte und Pflichten eines gerichtlich bestellten Gutachters nach der Zivilprozessordnung richten, womit das Rechtsverhältnis zwischen Gutachter und Gericht als öffentlich-rechtliches zu qualifizieren sei; massgebend sei demnach in erster Linie die Zivilprozessordnung und höchstens subsidiär das Obligationenrecht. Ansprüche aus dem Gutachterverhältnis könnten demnach nicht aus einem privatrechtlichen Auftragsverhältnis abgeleitet werden, womit der Klage die Anspruchsgrundlage fehle. Diesen Erwägungen ist grundsätzlich nichts beizufügen.

b) Die Vorinstanz warf alsdann die Frage auf, in welcher Beziehung die Prozessparteien zu einem Gutachter stünden; dabei hielt sie zutreffend fest, Ansprüche gegenüber einem Gutachter könne eine Prozesspartei nur geltend machen, wenn sie aktivlegitimiert sei, was bedeute, dass sie berechtigt sein müsse, den eingeklagten Anspruch in eigenem Namen zu erheben. Die Prozessparteien, mithin in einem Abänderungsverfahren die ehemaligen Ehegatten, seien am Rechtsverhältnis zwischen Gericht und Sachverständigem nur indirekt beteiligt; ihre Rechte und Pflichten seien in den Prozessordnungen geregelt. Die Parteien könnten zu einem Gutachten Stellung nehmen und entsprechende Anträge stellen, doch stehe es im Ermessen des Gerichts, ob es eine Ergänzung des Gutachtens anordnen oder ein weiteres Gutachten einholen wolle; dies bedeute, dass es nicht genüge, wenn einer Prozesspartei ein Gutachten als ungenügend erscheine; vielmehr müsse das Gericht der Auffassung sein, es sei unzureichend. Damit bestehe kein direkter Anspruch einer Prozesspartei auf Abänderung des Gutachtens gegenüber dem Gutachter. Selbst wenn man noch ein privatrechtliches Auftragsverhältnis annehmen wollte, wäre der Vater als Kläger lediglich als unbeteiligter Dritter anzusehen. Ansprüche aus Art. 398 und 399 OR gegen einen Gutachter könne grundsätzlich nur derjenige geltend machen, der den Auftrag selbst erteilt habe. Auch diese Feststellungen der Vorinstanz sind völlig richtig.

c) Die Vorinstanz erwog im Weiteren, der Berufungskläger hätte seine Klage statt auf Auftragsrecht allenfalls auf Persönlichkeitsrecht stützen und eine Persönlichkeitsverletzung geltend machen können. Eine Persönlichkeitsverletzung liege indessen nicht vor, wenn diese Verletzung durch ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt sei; mithin gälten die allgemeinen Rechtfertigungsgründe wie zum Beispiel die pflichtgemässe Ausübung eines Amts oder eines Berufs auch im Bereich des Persönlichkeitsrechts. Ein Gutachter sei gehalten, in Erfüllung des ihm vom Gericht übertragenen Auftrags alle Fakten, welche für die Begutachtung wesentlich seien, zusammenzutragen, und aufgrund der Ergebnisse seiner Abklärungen habe er letztlich dem Gericht einen Vorschlag zu unterbreiten. Die Stellungnahme für oder gegen einen Elternteil sei im Gutachten, welches im Zusammenhang mit Sorgerechtsstreitigkeiten erstellt werden müsse, unausweichlich. Das Gutachten sei daher nicht geeignet, die Persönlichkeit des Berufungsklägers zu verletzen, womit auch eine Klage aus Persönlichkeitsrecht hätte abgewiesen werden müssen. Auch diese Feststellungen der Vorinstanz sind offensichtlich zutreffend.

d) Die Bezirksgerichtliche Kommission hielt ausserdem ausdrücklich fest, sie habe nicht den Eindruck, dass der Gutachter unsorgfältig vorgegangen wäre oder Rechte der Beteiligten verletzt hätte; das Gutachten entspreche den üblichen Vorgaben und Grundsätzen und erscheine nicht parteilich, sondern detailliert und ausführlich. Der Gutachter habe alles abgeklärt, was er gekonnt habe, möglicherweise sogar mehr als unbedingt nötig gewesen wäre, und die Schlussfolgerungen im Gutachten seien nachvollziehbar, so dass eine Verletzung irgendwelcher Sorgfaltspflichten nicht ersichtlich sei. Auch diese Überlegungen der Vorinstanz sind offensichtlich zutreffend und entsprechen im Übrigen auch den Hinweisen des Kreisgerichts im Abänderungsentscheid.

3. a) Im Privatstrafverfahren wegen übler Nachrede hielt die Vorinstanz fest, sämtliche auf der Weisung zitierten Sätze stammten aus dem Gutachten, welches für das Kreisgericht erstattet worden sei, wobei es sich nicht etwa um Meinungsäusserungen des Berufungsbeklagten, sondern um die Wiedergabe dessen handle, was die Prozessgegnerin des Berufungsklägers im Abänderungsverfahren geäussert habe. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers braucht unter diesen Umständen gar nicht weiter abgeklärt zu werden, ob der eine oder andere Satz die strafrechtlich geschützte Ehre des Berufungsklägers tangieren könnte: Falls der Berufungskläger gewisse Angaben seiner Prozessgegnerin für ehrverletzend hielt, musste er sie persönlich wegen Ehrverletzung einklagen. Den Gutachter konnte er indessen nicht belangen: Der gerichtlich bestellte Gutachter ist nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet, das wiederzugeben, was die Auskunftspersonen im Zusammenhang mit der Erstattung des Gutachtens ihm gegenüber äussern. Die Vorinstanz hielt zu Recht fest, es habe nicht im Belieben des Gutachters gestanden, was er ins Gutachten schreiben wolle; vielmehr sei er gehalten gewesen, die Äusserungen aller Personen, welche er im Zusammenhang mit dem Gutachten anzuhören hatte und welche schliesslich für die Schlüsse, die er ziehen wollte, relevant seien, wiederzugeben. Aus dieser Sicht ist absolut zutreffend, dass die Wiedergabe der (allenfalls ehrverletzenden) Äusserungen durch den Gutachter durch Berufs- und Amtspflicht gerechtfertigt und damit nicht strafbar ist. Der Gutachter hätte sich nur strafbar gemacht, wenn er die in Frage stehenden Äusserungen der Prozessgegnerin des Berufungsklägers in seinem Gutachten nicht wiedergegeben und damit verschwiegen hätte, oder wenn er diese Äusserungen verfälscht beziehungsweise unrichtig wiedergegeben hätte; dass dies der Fall sei, macht der Berufungskläger indessen gar nicht geltend. In der Berufungseingabe wird seitens des Berufungsklägers vielmehr bestätigt, dass es bei den in Frage stehenden Äusserungen nicht um Meinungsäusserungen des Berufungsbeklagten ging, sondern um die Wiedergabe dessen, was die Prozessgegnerin des Berufungsklägers im Abänderungsverfahren äusserte.

b) Der Berufungskläger macht geltend, der Berufungsbeklagte habe sich in seinem Gutachten nicht einfach auf das Aufzählen und Wiedergeben der gemachten Äusserungen beschränkt; vielmehr seien diese Äusserungen seitenlang analysiert, kommentiert, gewichtet und damit die daraus gezogenen Schlüsse begründet worden. Auch insoweit ist indessen eine Strafbarkeit des Gutachters nicht gegeben: Zum einen bilden Gegenstand dieses Verfahrens nur die Äusserungen im Gutachten, die ausdrücklich in das Rechtsbegehren gemäss Weisung aufgenommen wurden; es ist mithin schon prozessual nicht möglich, darüber hinausgehende allfällige Analysen, Kommentierungen und Gewichtungen dieser Äusserungen, die allenfalls ebenfalls im Gutachten enthalten sind, mit zu berücksichtigen. Zum anderen aber war es, was der Berufungskläger völlig zu verkennen scheint, gerade nicht die Aufgabe des Gutachters, die in Frage stehenden Äusserungen einfach aufzunehmen und wiederzugeben; vielmehr war es im Zusammenhang mit der Frage der Sorgerechtszuteilung nicht nur sein Recht, sondern seine Pflicht und seine Verantwortung gegenüber dem Gericht und den Parteien, diese Äusserungen im Gesamtzusammenhang zu würdigen und nötigenfalls zu kommentieren und zu analysieren.

c) Entgegen der Behauptung des Berufungsklägers trifft es auch nicht zu, dass eine Erteilung des Gutachtensauftrags an den Berufungsbeklagten ohne seine Einwilligung nicht zustande gekommen wäre. Es ist keineswegs so, dass das Gericht die Zustimmung aller Parteien braucht, wenn es ein Gutachten einholen will; ob und bei welcher Person ein Expertisenauftrag erteilt wird, entscheidet ebenso einzig und allein das Gericht, und zwar - vorbehältlich eigentlicher Ausstandsgründe - ob die Parteien nun damit einverstanden sind oder nicht. Die Tatsache, dass die Kosten des Gutachtens letztlich – wie die anderen Kosten des Verfahrens – teilweise dem Berufungskläger auferlegt wurden, ändert daran nichts, dass er dem Berufungsbeklagten keinen Auftrag erteilte und auch nicht zu erteilen hatte.

d) Entgegen der Meinung des Berufungsklägers geht es auch nicht um die Frage, ob der Berufungsbeklagte ernsthafte Gründe hatte, die Äusserungen der geschiedenen Ehefrau für wahr zu halten. Der Gutachter hatte die entsprechenden Äusserungen entgegen- und in sein Gutachten aufzunehmen und diese Äusserungen im Gesamtzusammenhang zu würdigen; er war nicht berechtigt, einzelne Äusserungen der Kindesmutter einfach wegzulassen und zu verschweigen, nur weil er nicht sicher war, ob sie auch zutreffen würden, um so mehr, als diese Frage, soweit sie im konkreten Fall von Relevanz wäre, vom Gericht entschieden werden müsste.

Obergerichtspräsidium, 12. Oktober 2007, ZBR.2007.19 und SBR.2006.40

Auf die dagegen erhobenen Beschwerden trat das Bundesgericht am 11. Januar 2008 und 4. Februar 2008 nicht ein (1B_7/2008 und 4A_9/2008).