RBOG 2017 Nr. 25

1. a) Die Staatsanwaltschaft führt eine Strafuntersuchung wegen sexueller Handlungen zum Nachteil der minderjährigen X. Auf Gesuch der Staatsanwaltschaft errichtete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde für X eine Vertretungsbeistandschaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB und setzte Rechtsanwalt Y als Beistand ein. Daraufhin stellte Rechtsanwalt Y bei der Staatsanwaltschaft das Rechtsbegehren, es sei X als Privat- und Strafklägerin die unentgeltliche Rechtspflege mit ihm als Offizialanwalt zu gewähren.

b) Die Staatsanwaltschaft wies das Gesuch um Bestellung eines Offizialanwalts mit der Begründung ab, die strafprozessuale unentgeltliche Rechtspflege sei zur kindesschutzrechtlichen Entschädigung subsidiär, dies im Gegensatz zur Hilfe gemäss OHG.

2. a) aa) Hier geht es um ein Strafverfahren, in welchem X als Opfer und Privatklägerin Parteistellung hat. Die Hilfe gemäss OHG ist gegenüber dem prozessrechtlichen Institut der unentgeltlichen Rechtspflege subsidiär[1]. Für die Privatklägerschaft regelt die StPO ausdrücklich und speziell das Instrument der unentgeltlichen Rechtspflege. X hat deshalb unter den Voraussetzungen von Art. 136 StPO Anspruch auf umfassende unentgeltliche Rechtspflege für die Durchsetzung ihrer Zivilansprüche, insbesondere auf Bestellung eines Rechtsbeistandes. Dass ein Rechtsbeistand zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, ist unbestritten. Der Rechtsbeistand wird gemäss Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 1 StPO durch den Kanton entschädigt. Warum dies nicht mehr gelten soll, sondern die Wohnsitzgemeinde die Vertretungskosten bezahlen soll, nur weil die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde auf Gesuch der Staatsanwaltschaft die Vertretung aufgleiste, ist nicht einzusehen.

bb) Nach Art. 106 Abs. 1 StPO kann eine Partei Verfahrenshandlungen nur gültig vornehmen, wenn sie handlungsfähig ist. Diese Bestimmung ist allgemein gültiges Verfahrensrecht und richtet sich vorab an die Privatklägerschaft[2]. Eine Partei muss demnach handlungsfähig sein, um sich überhaupt am Prozess beteiligen zu können. X ist nicht handlungsfähig, weil sie noch nicht 18 Jahre alt ist[3]. Eine handlungsunfähige Person wird gemäss Art. 106 Abs. 2 StPO durch ihre gesetzliche Vertretung vertreten. Weil die Mutter von X als ihre gesetzliche Vertreterin offenbar nicht in der Lage ist, sie als Opfer und Privatklägerin im Strafverfahren so zu vertreten, wie es nötig wäre, hatte die Kindesschutzbehörde nach Art. 306 Abs. 2 ZGB einen Beistand zu ernennen oder die Angelegenheit selber zu regeln. Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde gingen korrekt entsprechend dem Zusammenspiel zwischen Strafprozessordnung und Zivilgesetzbuch vor, indem die Behörde gestützt auf das Gesuch der Staatsanwaltschaft für die minderjährige X einen Prozessbeistand ernannte. Die Strafprozessordnung selber verlangt eine Vertretung der minderjährigen X; es geht um eine prozessuale Vertretung des Kindes. Dass in einem solchen Fall das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege nicht mehr gelten soll, wäre widersinnig.

cc) Der Zivilprozess kennt für bestimmte Bereiche Spezialbestimmungen für die prozessuale Vertretung des Kindes[4]. Die Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB, um die es hier geht, nimmt für andere Verfahren (wie beispielweise die Opfervertretung im Strafverfahren gegen die Eltern) die Funktion der Verfahrensvertretung des Kindes ein[5]. Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO bezeichnet die Kosten für die Vertretung des Kindes gemäss Art. 299 und 300 ZPO als Gerichtskosten. Entsprechend abwegig wäre es, die Kosten der Vertretung des Kindes gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB von vornherein den Gemeinden zu überbinden und in diesen Fällen die unentgeltliche Rechtspflege auszuschliessen.

b) Es ist auch irrelevant, wer ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellt. Vielmehr darf es keine Rolle spielen, ob ein solches Gesuch von der Privatklägerschaft selber, sei sie mündig (sofern die mündige Privatklägerin selber ein solches Gesuch stellen kann) oder unmündig, durch einen gesetzlichen oder gewillkürten Vertreter oder direkt oder indirekt durch eine Behörde gestellt wird. Hätte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde gestützt auf Art. 306 Abs. 2 ZGB bei der Staatsanwaltschaft für X ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Einsetzung von Rechtsanwalt Y als Rechtsvertreter gestellt, hätte diese das Gesuch ohne weiteres bewilligt, denn es wäre noch kein Beistand ernannt gewesen. Ob das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wird, darf aber nicht davon abhängen, wie die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vorgeht. Die Strafprozessordnung und damit auch die strafprozessuale Regelung der unentgeltlichen Rechtspflege käme nur dann nicht zur Anwendung, wenn eine andere ausdrückliche gesetzliche Regelung dies vorsähe. Eine solche Regelung ist hier nicht ersichtlich, und wird von der Staatsanwaltschaft auch nicht behauptet. Die von der Staatsanwaltschaft erwähnte "geltende Praxis der Staatsanwaltschaft Thurgau und der übrigen Kantone", wonach primär die kindesschutzrechtlichen Entschädigungsvorschriften zur Anwendung kommen, ist nicht nur dem Obergericht, sondern – wie eine entsprechende Nachfrage des Obergerichts ergeben hat – auch der KOKES[6] völlig unbekannt. Zudem ist eine solche Praxis – soweit ersichtlich – auch anderweitig nirgends dokumentiert. Bezeichnenderweise nannte die Staatsanwaltschaft auch kein einziges konkretes Präjudiz.

c) Dass die strafprozessuale Regelung der unentgeltlichen Rechtspflege Vorrang vor der kindesschutzrechtlichen Entschädigung hat, sorgt sodann für Klarheit, steht im Einklang mit der Hilfe gemäss OHG und trägt zur raschen Erledigung des betreffenden Verfahrens bei.

d) Die in BGE 110 Ia 87 ff. vertretene Ansicht, wonach eine Partei, die über einen geeigneten rechtskundigen Vertreter verfüge, der zu ihrer Vertretung im Prozess nicht nur in der Lage, sondern ohne Vorschuss der Kosten auch bereit oder verpflichtet ist, nicht unter Berufung auf Art. 4 aBV die Ernennung eines Armenanwalts verlangen könne, ist überholt. Der Entscheid ist vor rund 33 Jahren ergangen, und seither wurde der verfassungsrechtliche Anspruch der Privatklägerschaft gemäss Art. 4 aBV mit Art. 136 ff. und Art. 133 ff. StPO sinngemäss konkretisiert.

Obergericht, 2. Abteilung, 4. Mai 2017, SW.2017.22

[1] Mazzucchelli/Postizzi, Basler Kommentar, Art. 137 StPO N 19

[2] Küffer, Basler Kommentar, Art. 106 StPO N 1

[3] Art. 13 i.V.m. Art. 14 ZGB

[4] Insbesondere Art. 299 f. ZPO und Art. 314abis ZGB

[5] Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, Art. 306 ZGB N 7a

[6] Konferenz für Kindes- und Erwachsenenschutz (www.kokes.ch)