RBOG 2022 Nr. 05

1. a) Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde errichtete für die Verbeiständete eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung gemäss Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB und ernannte als Beistand eine natürliche Person. Sie beauftragte ihn unter anderem, jährlich einen Bericht samt Rechnung und Originalbelegen einzureichen. Als Entgelt sah die Behörde eine Pauschalentschädigung von maximal Fr. 7'000.00 vor.

b) Der Beistand übermittelte der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde die Rechnung und den Bericht. Diese brachte mehrere Beanstandungen an, insbesondere wies sie darauf hin, die Rechnung sei exklusive Mehrwertsteuer zu stellen. Der Beistand reichte daraufhin eine angepasste Rechnung über Fr. 7'000.00 und eine Rechnung für Spesen ein.

c) Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde genehmigte den Bericht und die korrigierte Rechnung. Zudem hielt sie fest, die Pauschalentschädigung für die Führung der Beistandschaft belaufe sich auf Fr. 7'000.00. Diesen Betrag habe die Verbeiständete zu tragen, wobei die Berufsbeistandschaft für die Auszahlung der Entschädigung an den Beistand, nach allfälligem Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen, besorgt sei.

d) Dagegen erhob die Arbeitgeberin des Beistands Beschwerde. Sie rügt, dass die Vorinstanz die Entschädigung gestützt auf Art. 404 Abs. 1 ZGB an sie und nicht an den Beistand als Privatperson hätte ausbezahlen müssen. Dieser sei in seiner Funktion als Treuhänder als Beistand eingesetzt worden; er sei folglich Fachbeistand. Der Beistand sei als Treuhänder bei ihr angestellt. Er übe das Vermögensverwaltungsmandat für die Verbeiständete während der Arbeitszeit und somit unter Lohnzahlungspflicht aus.

2. a) Gemäss Art. 400 Abs. 1 Satz 1 ZGB ernennt die Erwachsenenschutzbehörde als Beistand oder Beiständin eine natürliche Person, die für die vorgesehenen Aufgaben persönlich und fachlich geeignet ist, die dafür erforderliche Zeit einsetzen kann und die Aufgaben selber wahrnimmt.

b) Das ZGB unterscheidet zwischen Berufsbeiständen und den übrigen Beiständen, den sogenannten ‑ jedoch nicht ausdrücklich in dieser Form bezeichneten ‑ Privatbeiständen. Faktisch existieren drei Kategorien von Beiständen: Zum einen können innerhalb der Privatbeistände Beistandsaufgaben von Privatpersonen mit oder ohne spezifische berufliche Qualifikationen wahrgenommen werden. Ferner ist es Mitarbeitenden von Sozialdiensten oder Berufsbeistandschaften gestattet, als Beistände zu amten[1].

c) Werden Privatpersonen ohne spezifische berufliche Qualifikationen mit Bezug auf den Erwachsenenschutz (sogenannte private Mandatsträgerinnen und -träger) als Beistände eingesetzt, handelt es sich dabei regelmässig um Angehörige oder Personen aus dem Umfeld der verbeiständeten Person oder um Personen aus der Freiwilligenarbeit. Für Privatpersonen mit spezifischen beruflichen Qualifikationen, welche neben anderen Aufgaben auch Beistandsmandate führen, wird der Begriff "Fachbeistände" verwendet. Darunter fallen namentlich Mitarbeitende öffentlicher Sozialdienste, der Pro-Werke (Pro Infirmis, Pro Senectute, Procap) sowie von privaten Unternehmen, welche Sozialarbeit anbieten. Ebenfalls dazuzuzählen sind freiberuflich tätige Fachbeistände, die für eine oder mehrere Erwachsenenschutzbehörden eine Mehrzahl von Mandaten führen, sowie Personen, die aufgrund ihres spezifischen Sachverstands als Beistände ernannt werden. Mitarbeitende von Berufsbeistandschaften oder Sozialdiensten, die hauptsächlich Beistandsmandate führen, werden als Berufsbeistände bezeichnet. Diese Personen müssen über bestimmte Kompetenzen verfügen, wobei neben den beruflichen Grundvoraussetzungen auch persönliche Eigenschaften von Bedeutung sind. Überdies werden Berufsbeistände durch eine professionelle Organisation unterstützt, wodurch notwendiges Fachwissen, fachliche und methodische Unterstützung und eine lückenlose Mandatsführung über Stellvertretungsregelungen abgedeckt werden können. Es ist mehrheitlich Sache der Kantone, die entsprechenden Dienste des Sozialwesens bereitzustellen[2].

d) Die Beschwerdeführerin kann ‑ als juristische Person ‑ von Gesetzes wegen nicht als Beiständin amten[3]. Die Vorinstanz ernannte denn auch deren Angestellten als natürliche Person zum Beistand. Er ist als Privatbeistand mit spezifischer beruflicher Qualifikation beziehungsweise als Fachbeistand zu qualifizieren, denn er wurde aufgrund seines Fachwissens und seiner Tätigkeit als Treuhänder ernannt.

3. a) aa) Gemäss Art. 404 Abs. 1 Satz 1 ZGB hat der Beistand oder die Beiständin Anspruch auf eine angemessene Entschädigung und auf Ersatz der notwendigen Spesen aus dem Vermögen der betroffenen Person. Das Gesetz behandelt Berufsbeistände und Privatbeistände somit grundsätzlich gleich[4]. Da es indessen nicht richtig wäre, wenn die Berufsbeiständin oder der Berufsbeistand zusätzlich zum Lohn noch ein Entgelt vom Verbeiständeten erhalten würde, bestimmt Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB deshalb, dass bei einem Berufsbeistand oder einer Berufsbeiständin im Anstellungsverhältnis die Entschädigung und der Spesenersatz an den Arbeitgeber fällt. Es handelt sich dabei um eine Legalzession zugunsten des Arbeitgebers[5].

bb) Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB gelte nicht nur für Berufsbeistände, sondern auch für Fachbeistände, die in einem Anstellungsverhältnis stünden. Es ist somit zu prüfen, ob Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB auch auf Fachbeistände anwendbar ist.

b) aa) Die Auslegung einer Gesetzesbestimmung hat von deren Wortlaut auszugehen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, muss das Gericht unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Es hat den Willen des Gesetzgebers, wie er sich aus den Gesetzesmaterialen ergibt, zu berücksichtigen (historisches Auslegungselement). Zudem hat das Gericht nach dem Zweck und den dem Text zugrundeliegenden Wertungen zu forschen (teleologisches Element). Zu berücksichtigen ist ferner die systematische Stellung der Norm im Kontext und das Verhältnis zu anderen Gesetzesvorschriften (systematisches Element)[6].

bb) Der Wortlaut von Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB ist insofern klar, als das Gesetz ausdrücklich von "Berufsbeiständen" spricht. Nach der dargelegten Terminologie handelt es sich bei einer Berufsbeiständin oder einem Berufsbeistand um eine Person, deren berufliche Tätigkeit hauptsächlich darin besteht, ein Amt zu führen. Dem Wortlautargument ist jedoch kein allzu grosses Gewicht beizumessen, da die Abgrenzung zwischen Berufsbeistandschaft und anderen Formen der Beistandschaft nicht auf der begrifflichen Ebene vollzogen werden kann. Zwischen den unterschiedlichen Formen der Beistandschaften besteht ein nur gradueller Unterschied, der sich nach dem Grad der Professionalisierung richtet.

cc) Vor der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts fiel die Entschädigung dem Amtsvormund persönlich zu[7] und nicht dem Gemeinwesen, das ihn angestellt hatte. Dienstrechtlich wurde allerdings regelmässig vorgesehen, dass eine solche Entschädigung an die Kasse der Amtsvormundschaft abzuliefern ist. Das neue Recht vereinfacht mit Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB somit die Situation[8].

Der historische Entstehungskontext von Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB spricht dafür, die gesetzliche Legalzession auf Beistände zu beziehen, deren hauptberufliche Tätigkeit im Erwachsenenschutzrecht liegt. Aus der Botschaft ergibt sich aber auch, dass der Gesetzgeber die Entschädigungsproblematik bei Fachbeiständen, die in unselbstständiger Erwerbstätigkeit stehen, nicht vor Augen hatte.

dd) In systematischer Hinsicht ist den Wechselbezügen zu anderen Rechtsbereichen Rechnung zu tragen. Soweit eine Beistandsperson gestützt auf einen Arbeitsvertrag ein Mandat führt, ist sie nach Art. 321b Abs. 1 OR dazu verpflichtet, den Arbeitgeber über in beruflicher Stellung erhaltene Geldzahlungen zu informieren sowie die Geldbeträge herauszugeben. Im internen Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht, mit anderen Worten, eine umfassende Herausgabepflicht. Die im Aussenverhältnis ‑ zwischen der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde und der Beistandsperson ‑ geltenden Abrechnungsmodalitäten haben sodann Einfluss auf die sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Qualifikation. Das zeigt der vorliegende Fall exemplarisch: Die Beschwerdeführerin ist mehrwertsteuerpflichtig, der Beistand anscheinend nicht. AHV-beitragsrechtlich gilt die Tätigkeit der Beistandsperson unter Umständen als selbstständige Erwerbstätigkeit, wenn die entsprechenden Unterstellungskriterien erfüllt sind[9]. Das systematische Auslegungselement verdeutlicht damit, dass der Geldfluss zwischen der Beistandsperson und der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde steuer-, sozialversicherungs- und arbeitsrechtliche Fragen aufwirft, die sich anhand der in jedem Rechtsgebiet geltenden Kriterien beantworten lassen.

ee) Der Zweck von Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB besteht darin, eine Doppelentschädigung derjenigen Beistandsperson zu verhindern, die zugleich Lohn für ihre Tätigkeit erhält[10]. In der Literatur wird ausgehend von diesem Zweckgedanken eine extensive Auslegung von Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB befürwortet. So beschränke sich die Bestimmung nicht auf Berufsbeistände, sondern könne beispielsweise auch auf einen Mitarbeiter einer Bank anwendbar sein, der zum Beistand ernannt wurde[11].

ff) Die vier Auslegungselemente ergeben kein klares Bild: Während der Wortlaut von Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB dafür spricht, die Legalzession nur auf Berufsbeistände anzuwenden, stützt der Zweck dieser Bestimmung eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung. Das historische Auslegungselement zeigt, dass die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auf ein bestimmtes Ziel gerichtet war: Die altrechtliche Problematik der Anrechenbarkeit von Entschädigungen sollte entschärft werden. Der Gesetzgeber setzte sich indessen nicht mit den heutigen wirtschaftlichen Gegebenheiten im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht auseinander. Eine zeitgemässe Auslegung von Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB muss auf diesen realen Hintergrund Bezug nehmen. Die Aufgabe des unter altem Recht bestehenden Amtszwangs für vormundschaftliche Massnahmen[12] legte den Grundstein für die Professionalisierung der Führung von Beistandschaften. Der Gesetzgeber hielt gleichwohl daran fest, dass nur eine natürliche Person als Beiständin oder Beistand eingesetzt werden kann[13]. Mit diesem Systementscheid unterstreicht das Gesetz zum einen die Notwendigkeit der persönlichen Mandatsführung, zum anderen hemmt es die Entwicklung einer privat (und interdisziplinär) organisierten Geschäftstätigkeit im Beistandswesen[14]. Die so geschaffene Ausgangslage trägt den Bedürfnissen eines professionalisierten privaten Beistandswesens kaum Rechnung, denn für Privatbeistände bleibt der Zusammenschluss in einer juristischen Person vorderhand nicht sinnvoll. Vor diesem Hintergrund gewinnen die in der Lehre geäusserten teleologischen Argumente für eine weite Auslegung von Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB stark an Gewicht. Verfolgt das Gesetz in erster Linie das Ziel einer qualitativ hochstehenden und professionellen Begleitung durch Beiständinnen und Beistände, darf der Systementscheid für eine persönliche Mandatsführung nicht zu einer Erschwernis für die Organisation des privaten Beistandswesens werden. Überall dort, wo eine Beiständin oder ein Beistand mit hohem Professionalisierungsgrad ein Mandat in unselbstständiger Rechtsstellung führt, besteht eine Interessenslage, die mit der in Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB ausdrücklich geregelten Konstellation vergleichbar ist.

gg) Damit ergibt eine zeitgemäss-teleologische Auslegung von Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB eine über den (zu) engen Wortlaut hinausgehende Anwendung auf Fachbeistände, die in einer vergleichbaren Erwerbssituation stehen wie Berufsbeistände. Ob dies zutrifft, muss im Einzelfall unter Würdigung aller Umstände geprüft werden.

hh) Zu berücksichtigen sind im Übrigen die Gestaltungsmöglichkeiten der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden. Die Beistandsperson wird durch einen Ernennungsakt ins Amt gesetzt. Rechtlich gesehen handelt es sich um einen mitwirkungsbedürftigen Entscheid[15], der sowohl der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde als auch der zukünftigen Amtsperson die Möglichkeit eröffnet, das Rechtsverhältnis zu regeln. In erster Linie sollte im Ernennungsakt klargestellt werden, wie die Entschädigung der Beistandsperson zu behandeln ist. So kann auf die Besonderheiten des Einzelfalls Rücksicht genommen werden. Die in Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB vorgesehene Legalzession bleibt vor allem dort relevant, wo eine Regelung fehlt.

c) Dem Ernennungsakt der Vorinstanz ist in Bezug auf die konkreten Abrechnungsmodalitäten einzig zu entnehmen, dass der Beistand pauschal mit Fr. 7'000.00 entschädigt werde. Zudem ergibt sich aus ihm, dass der Beistand die Verbeiständete vor der Errichtung der Beistandschaft als Treuhänder begleitete. Soweit ersichtlich, bestand das entsprechende Auftragsverhältnis jedoch mit der Beschwerdeführerin. Eine über diese Geschäftsbeziehung hinausgehende persönliche Verbundenheit zwischen dem Beistand und der Verbeiständeten ist nicht aktenkundig. In der persönlichen Anhörung führte die Verbeiständete aus, sie wolle den Beistand nicht als privaten Mandatsträger; es genüge, wenn er als Treuhänder eingesetzt werde. Die Beschwerdeführerin legt in der Beschwerdeschrift sodann nachvollziehbar dar, der Beistand habe sein Mandat während der Arbeitszeit und unter Lohnzahlungspflicht ausgeübt. Seine Tätigkeit für die Verbeiständete unterscheide sich nicht von seiner Stammtätigkeit als Treuhänder. Im Gegenteil übernehme er für die verbeiständete Person genau diejenigen Aufgaben, die er als Treuhänder ausführe. Tatsächlich umfasst die ‑ auf dem Briefpapier der Beschwerdeführerin gedruckte ‑ Leistungsaufstellung zahlreiche Positionen mit der Bezeichnung "allgemeine Treuhandarbeiten" und "Buchhaltungsarbeiten". Die Situation des Beistands ist folglich vergleichbar mit jener eines Berufsbeistands, der in einem Anstellungsverhältnis zu einer privat- oder öffentlich-rechtlichen Institution steht. Dementsprechend ist Art. 404 Abs. 1 Satz 2 ZGB auf ihn anwendbar. Als Folge der Legalzession hätte die Vorinstanz die Mandatsentschädigung der Beschwerdeführerin zusprechen müssen. Die Beschwerde ist insoweit zu schützen.

Obergericht, 1. Abteilung, 14. April 2022, KES.2022.13

[1] BGE 146 V 142 f.

[2] BGE 146 V 143 f.

[3] Art. 400 Abs. 1 ZGB

[4] BGE 146 V 143

[5] Reusser, Basler Kommentar, 6.A., Art. 404 ZGB N. 33

[6] BGE 147 III 221

[7] Art. 416 aZGB

[8] Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) von 28. Juni 2006, BBl 2006 S. 7051

[9] BGE 146 V 139

[10] Reusser, Art. 404 ZGB N. 33

[11] Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6.A., N. 20.129; Meier, Zürcher Kommentar, Zürich 2021, Art. 404 ZGB N. 44 Fn. 81; Balestrieri, Die Vermögensverwaltung im neuen Erwachsenenschutzrecht, in: ZKE 2011 S. 229

[12] Egger, Zürcher Kommentar, Zürich 1948, Art. 382 ZGB N. 1

[13] Art. 400 Abs. 1 ZGB

[14] Meier, Art. 400 ZGB N. 52 und 54

[15] Meier, Art. 400 ZGB N. 131; Reusser, Art. 400 ZGB N. 40