52.2012.387

A.

Il 6 luglio 2012 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore concernenti la 2.a fase del risanamento della strada __________ (FU n. __________ pag. __________). Il 10 luglio seguente il bando è stato rettificato onde aggiungere alla commessa anche il risanamento della parte bassa della stessa strada e la realizzazione delle canalizzazioni a sistema separato nella parte centrale della frazione di Leontica.

Il bando di concorso stabiliva che i lavori sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1. Prezzo 50%

2. Attendibilità del prezzo 15%

3. Programma lavori 30%

3.1 Termini proposti 65%

3.2 Plausibilità del programma lavori 35%

4. Apprendisti 5%

Le disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato d'appalto precisavano nel dettaglio tutti i documenti che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta. Tra questi vi era il programma dei lavori, la relazione tecnica con la descrizione del procedimento dei lavori e le dichiarazioni inerenti la fornitura del pietrame (pos. 252.120 CPN 102). Quest'ultima prescrizione avvertiva peraltro i concorrenti che la compilazione carente o l'allestimento incompleto di uno o più dei documenti richiesti sarebbe stato considerato come mancata consegna del documento stesso, con la conseguente estromissione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.

Le regole di gara (pos. R 269.100 CPN 102) autorizzavano tra l'altro il subappalto, specificando che tale operazione era ammessa per i lavori specialistici (fornitura di pietrame, trasporti, metalcostruttore, ecc.).

Nel bando era d'altronde segnalato chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro consegna o messa a disposizione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B.

Entro i termini prestabiliti sono pervenute al committente sei offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 2'347'435.35 e fr. 3'082'325.95.

Esperite le necessarie verifiche tramite i propri consulenti tecnici, il 24 settembre 2012 il municipio di CO 2 ha risolto di estromettere dalla procedura quattro concorrenti, in particolare la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), rea di aver omesso di considerare nel programma lavori il fermo cantiere obbligatorio previsto dal 26 aprile 2014 al 1° marzo 2015 e di aver inserito dati discordanti nella dichiarazione di fornitura del pietrame.

Nell'ambito della medesima decisione, l'autorità comunale ha inoltre assegnato la commessa al consorzio CO 1 (in seguito: consorzio CO 1), giunto primo in graduatoria con 5.78 punti.

C.

Contro tale decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulando che venga annullata e gli atti retrocessi al committente per nuova aggiudicazione previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

Esposti i fatti, la ricorrente ha contestato con vigore i motivi addotti dalla committenza per estrometterla dal concorso, rilevando che le prescrizioni di gara imponevano il fermo cantiere dal 25 aprile 2014 al 2 marzo 2015 unicamente per gli interventi relativi alle infrastrutture, che nel programma lavori sono stati correttamente previsti in altri periodi.

Quanto alla dichiarazione di fornitura del pietrame, da essa e da altri elementi dell'offerta traspare chiaramente che il materiale sarà fornito dalla ditta O__________ e non dalla M__________i, citata unicamente nel contesto della garanzia di approvvigionamento a causa di un banale errore di battitura. D'altra parte, se si dovesse escludere la ricorrente per una simile svista, altrettanto bisognerebbe fare con la deliberataria onde salvaguardare il principio della parità di trattamento, dato che quest'ultima non ha indicato il suo fornitore di pietra (G__________) tra i subappaltatori come prescritto dal capitolato.

D.

a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, annotando tra l'altro che la cronologia di esecuzione delle opere era illustrata alla pos. 621.100 delle disposizioni particolari CPN 102 e da essa era possibile desumere con certezza l'obbligo di chiudere il cantiere tra il 25 aprile 2014 e il 1° marzo 2015 per permettere la pavimentazione dell'intero tratto stradale che porta al __________. La prescrizione non è stata impugnata ed era quindi vincolante giusta l'art. 40 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), tanto più che la necessità di interrompere i lavori nel periodo in discussione era stata ribadita in un fax indirizzato il 30 luglio 2012 a tutte le ditte che avevano presenziato al sopralluogo obbligatorio. Donde la necessità di escludere l'offerta della ricorrente siccome non conforme al capitolato a livello di programma lavori ed equivoca nelle indicazioni concernenti il fornitore del pietrame. Riservare identica sorte alla deliberataria per le imperfezioni irrilevanti ravvisate nella sua offerta avrebbe per contro costituito un eccesso di formalismo.

b. Dal canto suo, il consorzio deliberatario non ha formulato proposte di giudizio, limitandosi ad evidenziare la bontà della propria offerta.

c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni del municipio di CO 2, evidenziando di aver preavvisato favorevolmente la delibera in base all'accurato rapporto di valutazione allestito dai consulenti del committente.

d. La ditta __________ __________ di __________, che ha impugnato autonomamente la risoluzione municipale del 24 settembre 2012 ed alla quale è stato quindi intimato il ricorso della RI 1, è rimasta silente.

E.

Con le repliche l'insorgente ha ribadito ed approfondito le proprie tesi ed allegazioni. Il committente si è riconfermato in sostanza nelle spiegazioni fornite con la risposta.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa al consorzio CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine, con riserva di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impugnazione della delibera.

1.2. Il ricorso può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.

2. 2.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.

2.2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/

Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C.458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; STF 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

2.3. La pos. 252.120 delle disposizioni particolari CPN 102 regolanti il concorso chiedeva ai concorrenti di allegare all'offerta il programma dei lavori, la relazione tecnica con la descrizione del procedimento dei lavori e le dichiarazioni inerenti la fornitura del pietrame. La compilazione carente o l'allestimento incompleto di uno o più dei documenti richiesti - era specificato in calce alla prescrizione - sarebbe stato considerato come mancata consegna del documento stesso, con la conseguente estromissione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione. La norma di cui trattasi puntualizzava inoltre le indicazioni che dovevano figurare in ognuno dei tre documenti, segnatamente:

Il programma dei lavori:

· programma lavori basato sui termini indicati al cap. 630 e ss e sulle disposizioni di fermo cantiere e regolazione del traffico esposte nel cap. 3.3. Rappresentazione grafica del programma con le indicazioni dei giorni lavorativi distribuiti per singole parti d'opera e per il complesso delle opere;

· indicazione delle varie fasi di lavoro, con individuazione dell'ev. percorso critico, nel rispetto delle indicazioni cronologiche contenute nella pos. 621.100 relative al procedimento di esecuzione;

· diagramma della manodopera impiegata sul cantiere.

La relazione tecnica con la descrizione del procedimento dei lavori basato sulle indicazioni contenute nelle pos. 621 e ss. essa deve indicare:

· la descrizione dell'esecuzione dei manufatti di consolidamento (muri di controriva), con l'esecuzione a tappe e delle modalità operative scelte per garantire la sicurezza;

· le richieste di chiusura stradale differenziate per singole parti d'opera che l'offerente ritiene necessarie e che ha calcolato nell'offerta. Le possibilità di transito nelle fasce serali e notturne che l'imprenditore prevede di concedere (vedi pos. 622.201);

· piano Q dell'opera, con la valutazione dei rischi relativi all'esecuzione dei lavori, delle contromisure proposte in materia di efficienza funzionale, delle misure di sicurezza previste per evitare incidenti, in particolare quelle che intende adottare per l'esecuzione dei muri di controriva a ridosso delle pareti di scavo in relazione al procedimento dei lavori (pos. 521.121) e contro il pericolo di rotolamento di sassi a valle (cap. 3.3.1). Vedere anche pos. 523.100;

· la descrizione delle istallazioni di cantiere, con eventualmente un estratto planimetrico dove l'impresa intende ubicare ev. istallazioni stazionarie.

Dichiarazioni inerenti la fornitura del pietrame:

· Garanzia della capacità di fornitura di blocchi in ragione di 100t/giorno secondo le indicazioni fornite nel cap. 3.3, la provenienza del pietrame (subappaltante) e l'indicazione dell'ubicazione della pesa a ponte per le pesature del pietrame.

La pos. 624.100 CPN 102 avvertiva inoltre i concorrenti che il programma lavori costituisce un documento di valutazione che non può essere modificato in fase di discussione d'offerta. Eventuali adattamenti apportati in questa fase non saranno presi in considerazione nella valutazione. Ne consegue che il documento in oggetto deve essere presentato in maniera realistica ed attendibile e in sintonia con le metodologie di lavoro.

2.4. Nel caso concreto, la ricorrente ha allegato alla sua offerta un programma dei lavori allestito sotto forma di diagramma di Gantt. Il documento è strutturato sulla base di un asse orizzontale - a rappresentazione dell'arco temporale totale del progetto, suddiviso in fasi incrementali - e da un asse verticale - a rappresentazione delle tappe in cui sono suddivisi i lavori (Work Breakdown Structure). Da esso si desume con chiarezza che la ricorrente ha previsto di eseguire parte della strada forestale (km 2.000 - 1.750) proprio nel periodo durante il quale il cantiere dovrà essere completamente chiuso per l'attuazione delle opere di pavimentazione. Prova ulteriore ne è il fatto che la RI 1 ha previsto una durata complessiva dei lavori di 371 giorni, mentre chi ha compilato correttamente il programma lavori ne ha presi in considerazione da un minimo di 250 ad un massimo di 312.

A torto l'insorgente si ostina nell'affermare che il fermo cantiere non era desumibile dagli atti di gara o che esso era riferito alle sole infrastrutture, esclusi dunque i lavori di risanamento della STFOR (parte centrale/bassa strada __________). La necessità di sospendere qualsiasi attività tra il 25 aprile 2014 ed il 1° marzo 2015 era chiaramente deducibile dalla cronologia lavori imposta in modo vincolante alla pos. 621.100 CPN 102, in particolare laddove veniva fissata al 25 aprile 2014 la data ultima per terminare gli interventi della quinta fase (Ameteo parz., CAN2 parz., AP1 parz., AP4/Apel e SES2a) e al 2 marzo 2015 il giorno di riapertura del cantiere per l'esecuzione dell'ultima tappa nell'abitato di __________ (CAN1/AP3/SCan, SES1/SWI1). Le direttive del committente erano precise e comprensibili. Sono state peraltro ribadite in modo altrettanto intellegibile nel fax del 30 luglio 2012 che i progettisti hanno indirizzato a tutte le ditte che avevano presenziato al sopralluogo obbligatorio.

Alla luce di questi elementi non v'è alcun dubbio che il program-ma lavori doveva prevedere una pausa tra il 25 aprile 2014 ed il 1° marzo 2015, in aggiunta alle chiusure durante il periodo invernale e le ferie dell'edilizia indicate al cap. 3.3 del capitolato. Questa impostazione era talmente ovvia che la maggioranza dei concorrenti hanno presentato offerte aderenti all'iter realizzativo imposto dal committente. D'altra parte, in presenza di eventuali lacune o incertezze riguardanti i documenti di gara, spettava all'insorgente chiedere al committente chiarimenti sulle modalità di allestimento del programma lavori (vedi art. 12 RLCPubb/

CIAP). Ne segue che a giusto titolo la stazione appaltante ha escluso l'offerta della ricorrente, in quanto non conforme alle prescrizioni di gara.

Questa conclusione permette di lasciare aperto il quesito di sapere se l'offerta della RI 1 doveva essere estromessa anche a cagione delle incoerenze legate all'indicazione della ditta fornitrice del pietrame.

3. 3.1. Esclusa dalla gara, l'insorgente non è legittimata a contestare la delibera della commessa al consorzio CO 1 (vedi consid. 1.1). Per ragioni deducibili dal principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101) occorre tuttavia verificare se, come sostiene la ricorrente, la committenza avrebbe dovuto scartare anche l'offerta dell'aggiudicataria. Le contestazioni sollevate su questo tema sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire discriminatoria qualora le critiche ricorsuali dovessero rivelarsi fondate (Matteo Cassina, op. cit., pag. 63-64; STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010).

3.2. A mente della ricorrente, la deliberataria doveva essere estromessa dal concorso per non aver indicato il suo fornitore di pietra (G__________) tra i subappaltatori, come prescritto dal capitolato.

Per ragioni solo in parte comprensibili, l'ente banditore ha infatti imposto ai concorrenti di includere nell'elenco dei subappaltatori il fornitore di pietra prescelto. Lo ha fatto sia alla pos. R 269.100 delle disposizioni particolari CPN 102 (prescrizione riferita specificatamente al subappalto, ma formulata in maniera invero potestativa), sia alla pos. 252.120/7 (laddove ha invece obbligato i concorrenti ad indicare la provenienza del pietrame fornito dal subappaltatore), sia infine nell'allegato 3.3 dell'elenco prezzi (a pag. 175, ove ha stabilito che l'irregolarità delle forniture di pietra da parte del subappaltatore non avrebbe dato adito a pretese di alcuna sorta). Nessuno ha contestato queste disposizioni eccependo che le forniture di comune materiale da costruzione nell'ambito di una commessa edile come quella posta a concorso non hanno nulla a che vedere con un subappalto, cosicché esse sono divenute vincolanti tanto per i partecipanti al concorso, quanto per la committenza che le ha inappropriatamente coniate (vedi art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP).

Sta di fatto che il consorzio CO 1 - al pari di altri concorrenti come la ricorrente - non ha inserito il suo fornitore di pietra nella lista dei subappaltatori, violando così le prescrizioni di gara che lo astringevano a tanto. Estrometterlo per un vizio di siffatta natura non sarebbe tuttavia giustificato da alcun interesse degno di protezione e costituirebbe quindi un eccesso di formalismo
inammissibile, ove solo si consideri che il deliberatario ha comunque prodotto tutte le dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP concernenti la G__________, come se quest'ultima fosse effettivamente una subappaltatrice (cfr. pure art. 24 LCPubb).

L'aggiudicatario è tuttavia incorso in un'altra disattenzione, ben più grave. Ha prodotto infatti un programma lavori lacunoso, che dal profilo temporale (asse orizzontale del diagramma di Gantt) si ferma al mese di giugno del 2014 e nel quale le attività previste nel 2015 sono state inserite dal 12 maggio 2014 al 27 giugno 2014, con un'errata indicazione dei giorni di lavoro complessivi. Tale mancanza si è poi ripercossa anche sul diagramma della manodopera impiegata sul cantiere, che si chiude nel giugno 2014 senza nulla indicare in relazione ai lavori previsti nel 2015. Così come impostato il programma non rispetta quindi né il criterio della completezza esatto dalla pos. 252.120/5 CPN 102, né quello della presentazione realistica ed attendibile richiesto alla pos. 624.100 CPN 102. A torto il committente ha ritenuto che queste carenze fossero state sanate dalle spiegazioni fornite nella relazione tecnica. Quest'ultimo documento non è assimilabile ad un allegato speciale integrativo ex art. 40 cpv. 4 RLCPubb/ CIAP e doveva servire unicamente a descrivere il procedimento lavori, nei termini specifici esposti in modo costrittivo alla pos. 252.120/6 CPN 102.

La stazione appaltante ha quindi deliberato la commessa sulla scorta di un'offerta da considerare incompleta (vedi pos. 252.100 in fine delle disposizioni particolari), che in quanto tale andava scartata alla stessa stregua di quella della ricorrente.

4. In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va dunque parzialmente accolto, con il conseguente annullamento di parte della decisione impugnata.

5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

6. La tassa di giustizia è suddivisa in modo paritario fra la ricorrente ed il committente, atteso che il consorzio CO 1 ne va esente non avendo formalmente resistito al gravame (art. 28 LPamm). All'insorgente, patrocinata da un legale, sono dovute ripetibili ridotte, commisurate in funzione del limitato successo dell'impugnativa (art. 31 LPamm).