52.2012.85

A.

Il 22 aprile 2011 la Direzione dell'EOC ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di ventilatori occorrenti ai servizi di medicina intensiva (FU n. __________ pag. __________).

Il bando di concorso (cifra 10) e la documentazione di gara (pos. A.6) stabilivano che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1. livello tecnico del prodotto offerto 30%

2. costi di acquisizione e di gestione 30%

3. facilità di utilizzo del dispositivo 20%

4. servizio dopo vendita 10%

5. concorrente 10%

Il capitolato d'appalto indicava il numero esatto di ventilatori da fornire (24) e le loro caratteristiche tecniche minime, ammetteva la presentazione di varianti e precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione (pos. A.6.3). In particolare, specificava che per ogni criterio sarebbe stata assegnata una nota da 1 a 5 (applicando il metodo di calcolo dell'interpolazione lineare per i costi) e che la facilità di utilizzo sarebbe stata apprezzata nel contesto di un periodo di test della durata di 3-4 settimane in ognuno dei 4 istituti EOC. Il committente si è tuttavia riservato la facoltà di limitare i prodotti da testare in funzione del punteggio totalizzato unicamente con i criteri livello tecnico del prodotto offerto, costi di acquisizione e di gestione, servizio dopo vendita e concorrente (pos. A.7.4 capitolato).

Nel bando e nei documenti di gara era peraltro segnalato chiaramente che contro di essi era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione.

Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B.

Nel termine prestabilito (26 maggio 2011) sono pervenute al committente 8 offerte (di cui 4 in variante) da parte di 4 concorrenti, per importi compresi tra fr. 845'254.65 (prodotto H__________, variante 3 della ditta RI 1) e fr. 1'553'595.- (dispositivo S__________ della CO 1, già in uso presso l'EOC).

Effettuati diversi mesi di test pratici su quattro apparecchi scelti dalla committenza dopo la loro presentazione da parte delle ditte in lizza, il gruppo di valutazione designato dall'EOC ha stilato il proprio rapporto, nel quale ha rilevato tra l'altro che "al termine dei test pratici gli utilizzatori sono giunti alla conclusione che sostanzialmente tutti i sistemi offerti offrono prestazioni adeguate e simili tra loro, fatta eccezione per il prodotto __________ offerto da __________ che è invece risultato poco idoneo alle nostre necessità". Esposta la seguente griglia di valutazione

CO 1

RI 1

livello tecnico

30%

90

120

150

120

costi

30%

150

88

59

96

facilità di utilizzo

20%

60

80

100

100

servizio dopo vendita

10%

frequenza servizi

50%

10

10

10

10

modalità

50%

25

25

25

25

concorrente

10%

qualifica

33%

16

16

16

9

organizzazione

33%

9

9

13

9

referenze

34%

6

13

17

10

TOTALE

366

361

390

379

i consulenti della stazione appaltante hanno peraltro aggiunto che "dai test è però anche emerso che nessuno dei nuovi sistemi offerti porta vantaggi significativi per rapporto al ventilatore S__________ oggi in dotazione in tre dei quattro ospedali. Considerato che i nostri apparecchi S__________ possono, con un piccolo aggiornamento, essere portati al livello dei sistemi offerti e quindi della tecnologia attualmente disponibile sul mercato, dopo un'attenta valutazione, il Board dei servizi di medicina intensiva ha ritenuto sarebbe stato più opportuno investire nell'adeguamento degli apparecchi esistenti, piuttosto che in una loro sostituzione. Sarebbe

così possibile utilizzare parte di quanto risparmiato per acquistare opzioni particolari che non erano state inserite nel bando di concorso poiché specifiche ad uno o all'altro fornitore, ma che durante i test pratici hanno evidenziato un interessante potenziale. Si tratta della modalità di ventilazione denominata NAVA (Neurally Adjusted Ventilatory Assist) e della possibilità di avere apparecchi compatibili con la risonanza magnetica". In conclusione, i membri del gruppo di valutazione hanno testualmente proposto alla committenza di:

- chiudere la procedura di concorso senza alcun vincitore

- di affidare alla ditta CO 1 il mandato per la fornitura di:

· 5 sistemi S__________ standard inclusi modi di ventilazione previsti a concorso ed un apparecchio con opzione OLT

· 3 apparecchi __________ compatibili con modi di ventilazione standard

· upgrade per tutti gli apparecchi esistenti

· sistema NAVA (upgrade su tutti i ventilatori e 10 moduli)

· 3 carrelli da trasporto

· moduli CO2 e nuovi sensori O2 e sistema Aeroneb su tutti i ventilatori

- prevedere le risorse per l'acquisto di un piccolo apparecchio di ventilazione compatibile MR da assegnare a __________.

Preso atto di tale avviso, il 25 gennaio 2012 il direttore del servizio tecnomedico dell'EOC ha stilato una relazione all'attenzione del Consiglio di amministrazione dell'ente, proponendogli di deliberare la fornitura di nuovi apparecchi (8 pezzi, di cui 5 come da concorso), alcune opzioni e l'upgrade degli attuali sistemi S__________ (16 pezzi) alla CO 1, sulla scorta di un'apposita offerta da quest'ultima redatta il 5 gennaio 2012 per l'importo complessivo di fr. 863'805.40.

Nella sua seduta del 17 febbraio 2012 il Consiglio di amministra-zione dell'EOC ha fatto propria la soluzione prospettatagli ed ha quindi risolto di aggiudicare la commessa così come definita e negoziata ex post alla ditta CO 1 di __________ (in seguito: CO 1), dandone comunicazione a tutte le parti il giorno stesso.

C.

Contro la predetta decisione la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1) è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando una rivalutazione dei suoi prodotti nel rispetto delle regole di gara, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

Esposti i fatti, la ricorrente ha ricordato per cominciare di avere presentato un'offerta principale e tre varianti, tutte aventi per oggetto prodotti svizzeri H__________. Solo la variante 1 (H__________, la più cara) è stata presa in considerazione e testata dal committente per definirne la facilità di utilizzo, mentre ha escluso gli altri tre modelli proposti senza ossequiare le disposizioni concorsuali. Il livello tecnico dei suoi prodotti - ha soggiunto l'insorgente - è pari se non addirittura superiore al S__________ della CO 1. Essa ha pertanto tutte le carte in regola per imporsi come vincitrice della gara di appalto in seguito ad una fase di test e ad una valutazione corretta dei suoi apparecchi.

Dopo aver visionato le valutazioni di dettaglio esperite dal committente, la RI 1 ha rivendicato l'aggiudicazione diretta della commessa a proprio favore, segnatamente la fornitura all'EOC del modello S1, le cui qualità tecniche non sono inferiori a quelle del prodotto S__________ della CO 1, neppure nella versione dotata della costosa opzione NAVA non compresa nell'offerta avversaria. Anche l'__________ ha un dispositivo analogo, denominato I__________ e in numerosi criteri del questionario tecnico risulta tecnicamente superiore al prodotto concorrente. Per il livello tecnico gli andava pertanto assegnata la nota 5, come per il S__________ della CO 1.

D'altra parte, i costi di acquisizione e gestione di quest'ultimo apparecchio non comprendono per l'appunto l'opzione citata, inclusa invece nel modello H__________ testato dal committente e proposto in variante dalla ricorrente. Senza aggiunte, l'__________ equivale al prodotto principale __________ offerto al prezzo di fr. 1'202'950.65, per cui una volta corrette le note nel livello tecnico e nei costi la RI 1 dovrebbe conseguire la commessa con 461 punti ed il conseguente, primo posto in graduatoria.

D.

a. In sede di risposta l'EOC si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, avversando diffusamente le tesi dell'insorgente.

Sul tema dei modelli testati, il committente ha annotato che la scelta è avvenuta con l'accordo di tutti i concorrenti a seguito

della seduta di presentazione dei prodotti e che la ricorrente non ha mai chiesto di valutare anche i suoi articoli più piccoli. Quanto al livello tecnico dell'apparecchio preferito nell'ambito della delibera (S__________ della CO 1), la stazione appaltante ha rilevato che tale prodotto ha ottenuto 5 punti grazie soprattutto alla possibilità di avere l'innovativo impianto NAVA, una soluzione MR compatibile, un sistema di nebulizzazione ad ultrasuoni, tutti i sensori con una durata di vita illimitata e accumulatori con un'autonomia di 60 minuti.

b. L'aggiudicataria non ha formulato proposte di giudizio, limitandosi ad evidenziare gli innumerevoli pregi del proprio apparecchio S__________, che a suo parere ha rettamente vinto la gara essendo il migliore del lotto.

c. Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni dell'EOC.

E.

In replica la ricorrente ha esposto le proprietà del dispositivo __________ di cui è dotato il ventilatore H__________, fornito pure di un nebulizzatore ultrasonico. A parità di funzioni e dotazioni, dal profilo dei costi il modello __________ della ricorrente risulterebbe di gran lunga più conveniente del S__________ dell'aggiudicataria.

F.

L'EOC ha rinunciato a duplicare, mentre la CO 1 ha ribadito il suo punto di vista, precisandolo ulteriormente in relazione anzitutto ai vantaggi del rivoluzionario sistema NAVA.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione di aggiudicazione (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile

in ordine limitatamente ai contenuti dell'allegato datato 24 febbraio 2012. Inammissibili si avverano per contro le conclusioni aggiuntive addotte con la comparsa scritta del 9 marzo 2012, inoltrata a termine ricorsuale ampiamente scaduto (DTF 132 I 42 consid. 3.3.4 in fine e rimandi).

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.

2. Notoriamente le prescrizioni di gara costituiscono la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 lett. a e c LCPubb).

2.1. La ricorrente si duole del fatto che solo il suo prodotto più caro, tra i quattro offerti, è stato testato in esito ad una scelta operata dal committente senza rispettare quanto prescritto nel capitolato. La censura si avvera pertinente.

Le regole del concorso consentivano la presentazione di varianti. Prevedevano inoltre che il criterio di aggiudicazione 3 (facilità di utilizzo) sarebbe stato apprezzato nel contesto di un periodo di test della durata di 3-4 settimane in ognuno dei 4 istituti EOC. Il committente si è tuttavia riservato la facoltà di limitare i prodotti da provare in reparto in funzione del punteggio totalizzato unicamente con i criteri livello tecnico del prodotto offerto, costi di acquisizione e di gestione, servizio dopo vendita e concorrente (pos. A.7.4 capitolato).

In concreto il committente non ha rispettato questa disposizione, dato che per sua stessa ammissione ha scelto i modelli da testare (uno per ogni concorrente) sulla scorta delle impressioni ricavate in occasione della riunione di presentazione degli apparecchi. Invece di selezionare i dispositivi da testare in modo oggettivo, in funzione del punteggio che questi avevano conseguito nei

criteri livello tecnico del prodotto offerto, costi di acquisizione e di gestione, servizio dopo vendita e concorrente come disposto nel capitolato (vedi pos. A.7.4), ha insomma selezionato gli apparecchi da sottoporre a prova pratica sulla scorta di una valutazione fondata su parametri del tutto diversi, impalpabili o comunque non chiaramente esplicitati. La violazione è grave e potrebbe aver falsato l'esito della competizione. L'insorgente ha però partecipato di buon grado a tutte le fasi del procedimento senza sollevare alcuna obiezione ed ora non può avversare con successo le modalità difformi dal capitolato con cui sono stati scelti i modelli da sottoporre al test (RDAT I-2002 n. 24). Vi ostano il principio della buona fede e della sicurezza giuridica, i quali impongono peraltro ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della competizione, pena la preclusione ad avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3).

Il ricorso non può pertanto essere accolto in relazione alla prima doglianza in esso sollevata. Il concorso risulta nondimeno affetto da altre ed ancora più importanti irregolarità, di cui si riferirà in appresso.

2.2. Come detto, la LCPubb si ripropone, fra l'altro, di garantire la parità di trattamento tra tutti gli offerenti nonché un'aggiudicazione imparziale, a pari qualità (art. 1 lett. c LCPubb). Il conseguimento di questo postulato presuppone che le offerte non possano essere negoziate (cfr. art. 5 lett. f LCPubb) e che l'aggiudicazione abbia rigorosamente luogo sulla base delle condizioni di gara fissate dal bando di concorso e dal capitolato d'appalto, che nel caso di specie erano state impostate in vista della fornitura di 24 nuovi ventilatori MI nel contesto di una procedura libera. Solo in presenza di importanti motivi il committente non è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (art. 34 cpv. 1 LCPubb). Sotto questo aspetto, il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate viene limitato, permettendogli di rinunciarvi - totalmente o parzialmente (art. 34 cpv. 2 LCPubb) - soltanto nel caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi deri-

vanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali (STA 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 489 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 segg.; BR 2003, pag. 66 segg. S 20).

Nel caso di specie, i concorrenti hanno preso parte ad una gara instaurata per fornire all'EOC 24 ventilatori __________ in modo da rinnovare completamente questo genere di sofisticate apparecchiature e dotare del medesimo modello tutti i reparti di cure intense della stazione appaltante. Sottoposti alcuni apparecchi a test pratici e valutate 4 delle 8 offerte pervenute in base ai parametri annunciati nel capitolato (non tutti equanimi; vedi l'assegnazione della nota 5 nel sottocriterio delle referenze soltanto a chi offriva sistemi già in uso all'EOC), i consulenti tecnici del committente hanno stilato una graduatoria dalla quale è uscita vincente la CO 1, con il prodotto S__________ da tempo in dotazione presso gli ospedali di __________, __________ e __________. A norma di legge (art. 32 LCPubb), la commessa avrebbe quindi dovuto essere assegnata alla predetta società sulla scorta dell'offerta presentata, elaborata in funzione della configurazione tecnica e della dotazione in accessori prescelta dalla committenza. Così non è stato. Accortisi che i modelli S__________ in servizio avrebbero potuto essere agevolmente aggiornati e dotati di un sistema innovativo di ventilazione controllata in via neurale (NAVA) a costi interessanti, i servizi tecnomedici dell'OEC hanno sollecitato alla CO 1 una nuova offerta "su misura", proponendo poi al Consiglio di amministrazione dell'ente di deliberare alla ditta in discussione la fornitura di nuovi apparecchi (8 pezzi, di cui 5 come da concorso), alcune opzioni e l'upgrade dei S__________ attualmente in esercizio (16 pezzi) al prezzo di fr. 863'805.40. L'organo deputato all'alta direzione dell'EOC ha fatto propria tale suggestione e il 17 febbraio 2012 ha formalmente risolto di aggiudicare la commessa, così come definita e negoziata ex post, alla ditta CO 1.

Siffatta decisione lede crassamente i principi cardine che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche e come tale non può essere in alcun modo tutelata. In effetti, la risoluzione

adottata dal Consiglio di amministrazione dell'EOC non solo disattende in maniera evidente il precetto di trasparenza della procedura, ma viola in modo grossolano anche il principio della parità di trattamento tra concorrenti, così come il divieto di negoziazione delle offerte. Ma non solo. Operando scelte diverse da quelle annunciate al momento dell'apertura della gara e negoziando con un'offerente all'insaputa degli altri, il committente ha infranto pure le regole della buona fede, segnatamente l'affidamento precontrattuale che i concorrenti ripongono nel partecipare ad una gara di appalto. In pratica, anche se questo non era il suo intendimento, l'EOC ha sondato il mercato per poi soddisfare le proprie esigenze nel contesto di un mercanteggiamento riservato e deliberare la commessa a piacimento.

La controversa aggiudicazione, resa in esito ad una trattazione delle offerte gravemente lesiva del diritto, deve essere senz'altro annullata.

3. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando l'avversata delibera e rinviando gli atti al committente affinché renda una nuova decisione conforme ai dettami della LCPubb. Resta inteso che un'eventuale riaggiudicazione della commessa dovrà essere preceduta da un'opera-zione di valutazione delle offerte perfettamente rispettosa delle disposizioni concorsuali.

4. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

5. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta interamente a carico del committente dato che l'aggiudicataria non ha formalmente resistito all'impugnativa (art. 28 LPamm).