52.2021.56

A.

La RI 1 è proprietaria di un fondo in pendio (part. PART 1) situato a Vacallo, lungo il lato est del riale __________ (che a ovest scorre invece nel territorio di Morbio Inferiore). Sul terreno vi è uno stabile d'appartamenti (sub C) con un'autorimessa interrata, accessibile da una strada (part. PART 2) che si dirama da via B_________. Nella parte sud del fondo vi è inoltre una pensilina che ricopre tre posteggi. Secondo il piano regolatore, la parte preponderante del fondo è situata in zona residenziale intensiva (RI); lungo il fiume, una fascia è inoltre interessata da una zona di protezione della natura (ZPN 1).

B.

a. Il 1° febbraio 2017, la RI 1 ha chiesto al Municipio la licenza edilizia per risanare le facciate e il tetto del palazzo esistente e ampliarlo sul lato nord, con un nuovo edificio contiguo di 5 piani destinati a 9 appartamenti e uno interrato adibito ad autorimessa (collegata a quella esistente). Secondo i piani, il terreno ai piedi della facciata ovest del nuovo volume sarebbe stato sistemato con un terrapieno (largo almeno m 3.70), sorretto da un muro a scogliera, distante 6 m dalla sponda est del riale sottostante. Il progetto prevedeva inoltre di demolire la pensilina a sud del fondo, ricavando una nuova area di posteggio (8 P) sopra un terrazzamento sostenuto da nuovi muri, in parte a scogliera, che pure si avvicinavano al riale fino a 6 m.

b. La domanda, oggetto di opposizione da parte di alcuni vicini (CO 2 [part. PART 3 Vacallo], CO 2 [part. PART 4 Vacallo], CO 3 e CO 4 [part. PART 5 e PART 6 Morbio Inferiore] nonché CO 5 e CO 6 [part. PART 7 Morbio Inferiore]) e del CO 7 (titolare di servitù sul fondo dedotto in edificazione), è successivamente rimasta sospesa, a richiesta dell'istante in licenza.

C.

a. Il 18 giugno 2019, la RI 1 ha inoltrato al Municipio una seconda domanda di costruzione (variante in corso di esame progetto) per i medesimi interventi, ma che, a differenza della prima, riduce fino ad almeno 3 m l'estensione del terrapieno ai piedi del nuovo edificio e arretra leggermente i muri della nuova area di posteggio a sud, in modo da rispettare lo spazio (m 8.50 rispettivamente m 7.50 dall'asse del riale) previsto dal piano d'indirizzo della variante di PR in corso, volta a determinare la zona di protezione delle acque di superficie.

b. Nel termine di pubblicazione, anche a tale domanda si sono opposti il CO 7 e i vicini CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4 nonché CO 5 e CO 6.

c. Con avviso cantonale del 14 agosto 2019 (n. 100736) i Servizi generali del Dipartimento del territorio si sono parzialmente opposti al rilascio del permesso relativamente alle opere di sistemazione del terreno. In particolare, l'autorità dipartimentale ha preavvisato negativamente la formazione dei nuovi posteggi e la nuova zona verde con muro di contenimento di fronte allo stabile, poiché situate all'interno dello spazio riservato al corso d'acqua (circa 9 m) prescritto dalle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 dell'ordinanza sulla protezione delle acque del 28 ottobre 1998 (OPAc; RS 814.201).

d. Preso atto dell'avviso dipartimentale, il 21 ottobre 2019 il Municipio ha negato la licenza edilizia per tutti gli interventi previsti dalla domanda di costruzione del 18 giugno 2019. In particolare ha ritenuto che, non potendo essere approvata la sistemazione del terreno a valle del nuovo volume, quest'ultimo oltrepassava l'altezza massima (m 16) fissata dalle norme di attuazione del piano regolatore di Vacallo (NAPR).

D.

Con giudizio del 7 gennaio 2021, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato dalla RI 1 avverso la predetta risoluzione, che ha confermato.

Dopo aver rigettato delle censure di natura formale e relative alla completezza del progetto, l'Esecutivo cantonale ha anzitutto stabilito che - pur essendo conformi alla variante di piano regolatore in via di adozione - le opere di sistemazione esterna disattendevano lo spazio riservato al corso d'acqua ancora prescritto dalle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 dell'OPAc, pari a m 9.50 per la tratta a sud (in corrispondenza dei nuovi posteggi) rispettivamente m 10 per la tratta più a monte (in corrispondenza del nuovo volume). Di seguito, ha negato la possibilità di concedere un'autorizzazione eccezionale giusta l'art. 41c cpv. 1 OPAc, poiché il fondo non si troverebbe all'interno di una zona densamente edificata (lett. a) e vi si opporrebbero anche interessi preponderanti contrari. A ben vedere, ha aggiunto, buona parte dei muri a scogliera si porrebbero anche in contrasto con la zona di protezione lungo il riale (ZPN 1), ledendo il divieto di modificarne la morfologia (art. 36 cpv. 3 lett. c NAPR).

Vista l'impossibilità di realizzare la sistemazione del terreno ai piedi della facciata ovest del nuovo stabile, il Governo ha poi ravvisato un sorpasso dell'altezza massima prescritta di 16 m; ha comunque precisato che nell'altezza non doveva essere computato anche il torrino sul tetto (con i vani lift e scale, in quanto corpo tecnico ex art. 21 NAPR). L'Esecutivo cantonale ha poi brevemente respinto alcune doglianze generiche riferite al rispetto dei valori limite di immissione del rumore stradale, alla posa di contenitori per rifiuti e al sistema di smaltimento delle acque meteoriche. Infine, visto l'esito, non si è invece soffermato sulle altre censure riproposte dagli opponenti relative all'inserimento paesaggistico, ai pannelli solari, all'indice di occupazione, alla distanza minima dal bosco e alla sufficienza dell'accesso in diritto (attraverso viale B__________ [part. PART 2], classificata dal piano del traffico quale percorso pedonale), stigmatizzando nondimeno l'atteggiamento del Municipio che non si era pronunciato su tali obiezioni né in sede di diniego del permesso, né di allegati di causa.

E.

Contro il predetto giudizio governativo, la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento, unitamente alla risoluzione municipale, con contestuale rilascio della licenza edilizia.

Riepilogati i fatti salienti, la ricorrente sottolinea anzitutto che, contrariamente a quanto inopinatamente indicato dal Governo, le opere di sistemazione esterna non invaderebbero la zona di protezione lungo il corso d'acqua (ZPN 1). Rimprovera inoltre alla precedente istanza di non aver tenuto in considerazione, perlomeno ai fini della concessione di un'autorizzazione ai sensi dell'art. 41c cpv. 1 OPAc, che i controversi muri a scogliera rispettano lo spazio riservato al riale __________ dalla variante di piano regolatore in fase di approvazione. Ritiene in ogni caso che siano date le condizioni per concedere una simile autorizzazione, poiché il suo fondo si situerebbe in una zona densamente edificata e al rilascio del permesso non osterebbero interessi pubblici preponderanti. Con l'approvazione della sistemazione esterna, prosegue, anche l'altezza massima prescritta dalle NAPR sarebbe di conseguenza rispettata. Rimprovera infine al Governo di non essersi espresso sulle altre opposizioni sollevate dagli opponenti, che andrebbero respinte in quanto del tutto infondate.

F.

Il Consiglio di Stato si è limitato a produrre l'incarto completo, senza formulare alcuna osservazione.

L'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) si riconferma nelle proprie precedenti comparse scritte, con alcune puntualizzazioni. Il Municipio si rimette al giudizio di questa Corte, mentre il CO 7 e i vicini CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4 nonché CO 5 e CO 6 chiedono di respingere il ricorso, con motivi di cui si dirà, se del caso, in appresso.

G.

Non vi è stato un ulteriore scambio di allegati ritenuto che la ricorrente ha rinunciato a presentare una replica.

H.

a. Il 27 ottobre 2021, l'insorgente ha chiesto la sospensione della procedura sino all'approvazione della variante di PR relativa alla definizione dello spazio riservato ai corsi d'acqua. Alla domanda si sono opposti il CO 7 e i vicini resistenti, ma non il Municipio e l'UDC. b. Con decisione del 31 maggio 2023 (n. 2270), il Consiglio di Stato ha approvato la variante del piano regolatore concernente la determinazione della zona di protezione delle acque di superficie, così come comunicato dalla ricorrente con scritto del 4 luglio 2023. Delle relative osservazioni formulate dai vicini resistenti, che hanno ricordato le altre censure rimaste inevase, si dirà per quanto occorre in seguito.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la legittimazione attiva dell'insorgente, personalmente e direttamente toccata dal giudizio impugnato di cui è destinataria (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Le prove sollecitate dalla ricorrente (testi, richiamo precedenti incarti) non appaiono idonee a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini della presente pronuncia. A eventuali carenze potrà semmai essere posto rimedio con il rinvio degli atti all'istanza inferiore per nuova decisione (cfr. art. 86 cpv. 2 LPAmm).

2. 2.1. Secondo l'art. 36a cpv. 1 della legge federale sulla protezione delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20), nella versione in vigore dal 1° gennaio 2011, previa consultazione degli ambienti interessati, i Cantoni determinano lo spazio necessario alle acque superficiali affinché siano garantite le funzioni naturali delle acque (lett. a), la protezione contro le piene (lett. b) e l'utilizzazione delle acque (lett. c). Il Consiglio federale, prosegue la norma (cpv. 2), disciplina i dettagli.

2.2. Lo spazio riservato ai corsi d'acqua è concretizzato dall'art. 41a OPAc, che, ai cpv. 1 e 2, ne stabilisce la larghezza minima, che non può essere disattesa. All'interno di zone densamente edificate, la larghezza dello spazio riservato alle acque può nondimeno essere adeguata alla situazione di edificazione, purché sia garantita la protezione contro le piene (cfr. cpv. 4 lett. a OPAc). Se non vi si oppongono interessi preponderanti, nel caso in cui le acque sono messe in galleria o sono artificiali o sono molto piccole (cfr. cpv. 5 lett. b-d), è possibile addirittura rinunciare a fissare tale spazio.

2.3. Secondo il cpv. 1 delle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 dell'OPAc, i Cantoni determinano lo spazio riservato alle acque conformemente ai parametri fissati dagli art. 41a e 41b OPAc entro il 31 dicembre 2018.

Finché lo spazio riservato alle acque non è determinato, soggiunge il cpv. 2 delle suddette disposizioni transitorie, le prescrizioni per gli impianti di cui all'art. 41c cpv. 1 e 2 OPAc si applicano ad ogni lato lungo le acque in una fascia larga:

a. 8 metri in aggiunta alla larghezza del fondo dell'alveo esistente, per i corsi d'acqua il cui fondo dell'alveo non supera i 12 metri di larghezza;

b. 20 metri, per i corsi d'acqua con un fondo dell'alveo di larghezza superiore ai 12 metri;

c. 20 metri, per le acque stagnanti con una superficie superiore a 0.5 ettari.

La norma transitoria fissa dunque lo spazio all'interno del quale trovano applicazione i disposti di cui all'art. 41c cpv. 1 e 2 nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore della novella legislativa e il momento in cui la pianificazione del territorio avrà determinato lo spazio riservato alle acque.

2.4. Secondo l'art. 41c cpv. 1 OPAc, nello spazio riservato alle acque è consentito realizzare esclusivamente impianti ad ubicazione vincolata e d'interesse pubblico, come percorsi pedonali e sentieri, centrali idroelettriche ad acqua fluente o ponti. Sempreché non vi si oppongano interessi preponderanti, l'autorità può inoltre concedere autorizzazioni in determinati casi (lett. a-c), segnatamente per la realizzazione di impianti conformi alla destinazione della zona in zone densamente edificate (lett. a) e, al di fuori di zone densamente edificate, su singole particelle non edificate all'interno di una successione di particelle edificate (lett. a^bis).

2.5. Per principio, le domande di costruzione sono giudicate secondo il diritto vigente al momento della decisione. Il Tribunale cantonale amministrativo applica da parte sua, per prassi costante, il diritto vigente al momento della decisione del Governo (cfr. RDAT II-1994 n. 22 consid. 2b, I-1991 n. 23; inoltre, tra tante: STA 52.2019.87 del 12 ottobre 2020 consid. 2), a meno che il diritto entrato successivamente in vigore sia più favorevole all'istante in licenza (principio della lex mitior; cfr. RtiD II-2022 n. 49 consid. 2.1). Restano inoltre riservati motivi imperativi che impongano l'applicazione immediata del nuovo diritto, com'è il caso nel settore della legislazione sulle acque e della protezione della natura e del paesaggio o dell'ambiente (cfr. DTF 141 II 393 consid. 2.4, 139 II 243 consid. 11.1; RtiD II-2022 n. 49 consid. 2.1).

2.6. In concreto, come visto in narrativa, l'autorità dipartimentale si è opposta al rilascio della licenza edilizia per le opere di sistemazione esterna, in quanto situate nello spazio (ca. 9 m) riservato al corso d'acqua definito secondo il cpv. 1 delle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 dell'OPAc, negando che potesse essere rilasciata un'autorizzazione eccezionale in base all'art. 41c cpv. 1 OPAc (visto che il fondo non si situerebbe in una zona densamente edificata). A identica conclusione è approdato il Governo, il quale - dopo aver stabilito in modo più preciso lo spazio riservato al riale __________ (m 9.50 per la tratta a sud e m 10 per la tratta a monte) - ha a sua volta escluso la possibilità di concedere un'autorizzazione ex art. 41c cpv. 1 OPAc.
Sennonché, come già accennato, non può essere trascurato che pendente procedura, il 31 maggio 2023, il Consiglio di Stato ha approvato la citata variante di PR concernente la determinazione della zona di protezione delle acque di superficie. Tale variante, per quanto qui interessa, ha in particolare definito lo spazio riservato al riale __________ lungo il fondo della ricorrente: m 7.50 dall'asse del riale nella tratta 24 (parte sud) e m 8.50 nella tratta 25 (fascia più a nord; cfr. fascicolo “Variante di PR, spazio riservato alle acque, settembre 2021” e relativo rapporto di pianificazione). Spazio, questo, che le opere di sistemazione del terreno previste dal progetto rispettano ovunque (cfr. piano di situazione e piani di sistemazione), senza che sia quindi (più) necessaria un'autorizzazione eccezionale, come sostanzialmente già prospettato anche dal Governo e dall'autorità dipartimentale (cfr. osservazioni dell'Ufficio dei corsi d'acqua del 9 aprile 2021 pag. 3).
In queste circostanze, considerato che il nuovo assetto pianificatorio è più favorevole all'istante in licenza - e come tale non può essere ignorato (cfr. supra consid. 2.5) - forza è constatare che, da questo profilo, il progetto risulta ora conforme al diritto.
La questione a sapere se il fondo si inserisca o meno in una zona densamente edificata rispettivamente se poteva essere rilasciata un'autorizzazione in base all'art. 41c cpv. 1 OPAc può dunque rimanere aperta.

3. 3.1. Secondo l'art. 36 cpv. 1 NAPR, la zona di protezione della natura comprende le aree di massimo interesse naturalistico indicate nel piano del paesaggio; i loro contenuti, soggiunge la norma, sono integralmente protetti. Secondo il piano del paesaggio e l'art. 36 cpv. 2 NAPR, la Valle di __________ (in cui scorre l'omonimo riale), è una zona di protezione della natura (ZPN1). In base all'art. 36 cpv. 3 NAPR, nelle zone di protezione sono ammesse solo le attività che contribuiscono a mantenere e promuovere l'esistenza di ambienti diversificati e ben strutturati e che hanno lo scopo di salvaguardare o favorire la presenza di specie vegetali e animali protette (lett. a). Sussistono inoltre determinati obblighi di gestione (cpv. 2) e divieti (cpv. 3), tra cui ogni modifica della morfologia del terreno.

3.2. In concreto, la fascia del fondo della ricorrente lungo il riale __________ è interessato dalla predetta zona di protezione della natura ZPN 1. La sua ampiezza è tuttavia limitata, essendo larga al massimo 5 m ca. dalla sponda del riale (cfr. piano del paesaggio agli atti in scala 1:2000; cfr. pure piano di situazione prodotto in questa sede dalla ricorrente). Contrariamente a quanto indicato dal Governo, le controverse opere di sistemazione esterna non irrompono pertanto in questa fascia. Anche su questo punto il giudizio impugnato non può pertanto essere confermato.

4. 4.1. Secondo l'art. 48 cpv. 2 lett. c NAPR, in zona residenziale intensiva l'altezza massima prescritta è di m 16, che secondo gli art. 12 NAPR e 40 cpv. 1 LE, è misurata dal terreno sistemato al punto più alto del filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto. Per principio, l'altezza degli edifici è misurata sulla verticale delle facciate, a partire dal terreno sistemato sino al punto superiore determinante; il punto inferiore di misurazione è dato dal livello del terreno sistemato, perpendicolarmente sottostante (cfr. RtiD I-2016 n. 18 consid. 4.1). Il terreno naturale può essere sistemato mediante formazione di terrapieni, la cui altezza va aggiunta a quella dell'edificio sovrastante soltanto nella misura in cui supera il limite di m 1.50 ad una distanza di 3.00 m dal filo della facciata (cfr. art. 41 LE; cfr. pure art. 8 cpv. 5 NAPR). Parimenti conteggiata è l'altezza dei terrapieni larghi meno di m 3 (cfr. RtiD I-2016 n. 11 consid. 4.1; STA 52.2019.68 del 23 luglio 2020 consid. 5.2.1).

4.2. In concreto, il nuovo stabile è alto 16 m dal terreno sistemato ai piedi della facciata ovest, mediante un terrapieno largo almeno m 3 (cfr. piano sistemazione esterna parte bassa, sezioni A-A e C-C), sostenuto da un muro a scogliera alto fino a m 1.48 (cfr. piano facciata ovest e sezione A-A). Come visto poc'anzi, queste opere non si pongono (più) in contrasto con le norme dell'OPAc: diversamente da quanto assunto dalle precedenti istanze, possono dunque essere approvate.
Ne discende che l'altezza del nuovo volume - sulla quale non va conteggiata quella del terrapieno (art. 41 LE) - rispetta quella massima di 16 m prevista dall'art. 48 cpv. 2 lett. c NAPR.

4.3. Come rilevato dal Consiglio di Stato, su tale altezza non va computata quella della torre del corpo scale e lift realizzato sul tetto (m 2.50; cfr. decisione impugnata consid. 4.1 e piano facciata nord). Infatti, giusta l'art. 21 cpv. 3 NAPR per i corpi tecnici (cabine di comando per gli ascensori, uscite di soccorso, locali deposito per attrezzature di terrazza, etc.; cfr. art. 21 cpv. 1 NAPR) è concesso un supplemento d'altezza di m 2.50 alla condizione che la loro superficie sia ridotta al minimo ed in ogni caso non superi il 20% di quella dell'edificio. Limiti che in concreto sono rispettati, ritenuto che la superficie del corpo tecnico risulta limitata alla sua funzione e pari a circa m² 27, ovvero a meno del 14% della superfice del nuovo stabile (ca. m² 197; cfr. piano tetto e calcolo indice occupazione).

5. I vicini resistenti eccepiscono che il progetto non potrebbe comunque essere approvato per le censure sollevate in particolar modo in sede delle varie opposizioni ma non trattate dall'istanza precedente (cfr. risposta, pag. 6). Il Governo, considerando che la licenza edilizia non poteva comunque essere rilasciata, non si è in effetti soffermato sulle altre obiezioni riproposte in quella sede dai vicini (relative segnatamente all'indice di occupazione, alla distanza dal bosco, all'accesso sufficiente in diritto, all'inserimento estetico); ha però rimproverato il Municipio di non aver speso parola in tutta la procedura su tali eccezioni, già sollevate dinnanzi ad esso. Effettivamente, dagli atti risulta che le diverse censure che i vicini avevano già addotto in sede di opposizione (sia contro la prima che la seconda domanda) sono rimaste lettera morta (cfr. decisione del Municipio del 21 ottobre 2019). L'Esecutivo comunale non si è inoltre chinato sulle stesse neppure davanti al Governo, né tanto meno in questa sede, nonostante i richiami da parte dei resistenti (cfr. risposta citata; cfr. pure l'ultimo scritto del 2 agosto 2023), su cui nemmeno la ricorrente si è invero dilungata (limitandosi a rigettare in toto le eccezioni).
In queste circostanze, per economia processuale, si giustifica rinviare gli atti direttamente al Municipio, affinché si pronunci nuovamente sulla domanda di costruzione in oggetto, chinandosi puntualmente sulle diverse obiezioni dei vicini opponenti.

Particolare attenzione dovrà tra l'altro essere prestata all'eccezione relativa all'insufficienza dell'accesso in diritto della strada, apparentementepedonale, a sud del fondo (cfr. in generale sul

tema: STA 52.2021.18 del 5 maggio 2022 consid. 2, 52.2020.268 del 24 novembre 2021 consid. 3).

6. 6.1. In conclusione, il ricorso va parzialmente accolto con conseguente annullamento del giudizio governativo e della decisione municipale. Gli atti sono ritornati al Municipio, affinché proceda ai sensi dei considerandi.

6.2. Per giurisprudenza, il rinvio degli atti all'istanza inferiore per nuova decisione, con esito aperto, comporta di regola che chi ricorre venga considerato come vincente (cfr. tra tante: STA 52.2022.81 del 20 marzo 2023 consid. 5.2, 52.2020.570 del 9 agosto 2022 consid. 6.2 e rinvii). Considerato che il successo del ricorso è parzialmente dovuto alla recente modifica del piano regolatore intervenuta in questa sede, appare nondimeno giustificato ripartire equamente tra l'insorgente e i resistenti la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm), compensando le ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).