Trasferimento illecito di un minorenne in Svizzera

in diritto: 1. Nel caso di minorenni illecitamente trasferiti o trattenuti all'estero la persona cui è affidata la custodia può chiederne il rientro, davanti alle autorità svizzere, valendosi di due trattati internazionali: la Convenzione del Consiglio d'Europa sul riconoscimento e

l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento, del 20 maggio 1980 (RS 0.211.230.01), e la Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori, del 25 ottobre 1980 (RS 0.211.230.02), invocata dall'istante. Entrambi gli accordi, cui è parte anche l'Italia, perseguo­no gli stessi obiettivi con disposizioni parzialmente analoghe. In Svizzera l'art. 4 LF-RMA prevede che investita di una richiesta di rientro sia anzitutto l'Autorità centrale della Confederazione, ovvero l'Ufficio federale di giustizia (art. 1 cpv. 1 LF-RMA), il quale “può avviare una procedura di conciliazione o una mediazione allo scopo di ottenere la consegna volontaria del minore o facilitare una soluzione in via amichevole”.

2.

Nella fattispecie IS 1 ha adito direttamente il Tribunale d'appello (art. 7 cpv. 1 LF-RMA), la sua richiesta per via diplomatica essendo giunta all'Autorità centrale della Confederazione solo in seguito (doc. H). Come questa Camera ha avuto modo di appurare, in circostanze del genere l'Ufficio federale di giustizia non intraprende più alcunché. Il presidente della Camera ha ordinato pertanto una mediazione tra coniugi (art. 8 cpv. 2 LF-RMA) e ha lasciato alle parti il tempo di trovare una composizione stragiudiziale della lite, avvertendo l'Autorità centrale con copia delle ordinanze (art. 8 cpv. 3 LF-RMA). Entrambi i tentativi sono risultati infruttuosi, onde la designazione alla figlia di un curatore di rappresentanza (art. 9 cpv. 3 LF-RMA). G__________ avendo solo quattro anni, non ne è occorsa invece l'audizione (art. 9 cpv. 2 LF-RMA; DTF 133 III 148 consid. 2.3 e 2.4).

3.

La citata Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori tende, in primo luogo, “ad assicurare il ritorno immediato dei minori trasferiti o trattenuti illecitamente in qualsiasi Stato contraente” (art. 1 lett. a). Il trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato illecito – a prescindere da ipotesi estranee al caso in esame (art. 3 lett. b) – “quando avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito a una persona, a un'istituzione o ad ogni altro ente, solo o congiuntamente, dal diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno” (art. 3 lett. a). Tale diritto “può segnatamente discendere da un'attribuzione per legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa, o da un accordo vigente secondo il diritto di questo Stato” (art. 3 in fine). In concreto l'istante sostiene che il 13 agosto 2010 (data in cui la convenuta ha lasciato __________ insieme con la figlia) lui, la moglie e la figlia “vivevano effettivamente a __________” e che siccome il “diritto di custodia” su G__________ competeva a entrambi i genitori (art. 316 comma 2 del Codice civile italiano) CO 1 non poteva trasferire unilateralmente la bambina a __________. La convenuta obietta che il 13 agosto 2010 la residenza abituale della figlia era già da tempo a __________, per comune volontà dei coniugi, sicché il trasferimento non ricade nelle previsioni della Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori.

4.

Il trasferimento di un minorenne è “illecito” nel senso dell'art. 3 lett. a della menzionata Convenzione, dopo quanto si è premesso, allorché il minorenne sia portato via dallo Stato nel quale ha “la dimora abituale” e il trasferimento avvenga in violazione del diritto di custodia che compete al titolare (v. DTF 133 III 696 consid. 2). Né la citata Convenzione dell'Aia né la LF-RMA, entrata in vigore il 1° luglio 2009, precisano la nozione di “dimora abituale”. Secondo giurisprudenza il concetto va interpretato in modo autonomo. Determinante è il centro effettivo della vita del minorenne e delle sue relazioni. Tale luogo può risultare tanto dalla durata della residenza e dei legami che ne derivano, quanto dalla durata della residenza prevista e dall'integrazione che ci si attende. Un soggiorno di sei mesi crea – per principio – una residenza abituale, ma una residenza può diventare “abituale” anche subito dopo il cambiamento del luogo di soggiorno se è destinata a essere durevole e a sostituire il precedente centro d'interessi. La residenza abituale si definisce in base a elementi esteriori e va definita per ciascuno singolarmente. Quella di un figlio coincide, di regola, con il centro di vita di un genitore almeno. Trattandosi di un neonato o di un bambino piccolo, indizio decisivo sono le relazioni familiari con il genitore cui egli è affidato; i legami di una madre con un Paese comprendono, generalmente, anche il figlio (sentenza del Tribunale federale 5A_650/2009 dell11 novembre 2009, consid. 5.2 con rinvii, pubblicato in: SJ 132/2010 I 197; identico in: sentenza 5A_665/2010 del 2 dicembre 2010, consid. 4.1).

5.

Che in concreto i genitori detenessero entrambi, quel 13 agosto 2010, il “diritto di custodia” su G__________ è fuori dubbio. Litigiosa è la residenza abituale della bambina, che secondo l'istante era a __________ e secondo la madre a __________, onde l'inesistenza di qualsivoglia trasferimento illecito. La questione è delicata, tanto più nel quadro di un giudizio sommario come quello che governa una procedura di rientro (art. 8 cpv. 2 LF-RMA). Sta di fatto che nel loro insieme le circostanze esteriori accreditano la tesi del­l'istante, secondo cui la figlia aveva il centro effettivo della vita e delle relazioni a __________. La bambina non ha seguito infatti la scuola dell'infanzia a __________ prima del 30 agosto 2010. Anzi, dal settembre del 2007 al luglio del 2008 e dal settembre del 2008 al luglio del 2009 essa risulta avere frequentato l'asilo nido privato “__________” a __________, dal 15 settembre 2009 al 31 gennaio 2010 la scuola privata dell'infanzia __________, sempre a __________, e dal marzo al luglio del 2010 nuovamente l'asilo nido privato “__________”. Ciò appare tutt'altro che inverosimile, IS 1 non avendo mai preso dimora effettiva a __________. E a __________ risiedono tuttora parenti e familiari di lui.

CO 1 eccepisce che le attestazioni agli atti (doc. F e J) non comprovano l'effettiva frequentazione degli istituti da parte della figlia, ma a sostegno del suo assunto reca solo vaghi segni circa la presenza della bambina a __________. È possibile che G__________ non risiedesse a __________ senza soluzione di continuità, ma nulla induce a desumere – ancor meno a un giudizio di verosimiglianza – che il centro della sua vita e delle sue relazioni fosse divenuta __________. Presenze della bambina occasionali, sporadiche o temporanee nel Ticino non possono avere fatto di __________ la residenza abituale. Che la famiglia abbia ottenuto il permesso di dimora in Svizzera il 1° febbraio 2009 e che il 18 agosto 2009 la bambina sia stata iscritta dai Servizi demo­grafici del Comune di __________ nell'Anagrafe degli Italiani residenti all'estero non basta a sostanziare l'ipotesi. Del resto la convenuta nemmeno pretende di avere avuto regolarmente la figlia con sé nei mesi in cui ha soggiornato a __________ da quando poteva dirsi sufficientemente arredato l'appartamento di __________ (in pratica dall'agosto del 2008) fino al marzo del 2010, in particolare nel settembre, nella seconda metà di ottobre e nella seconda metà di novembre del 2009, come pure nella seconda metà di gennaio, nell'ultima settimana di febbraio e nell'ultima settimana di marzo del 2010). Allega la dichiarazione di un vicino di casa, il quale attesta di avere visto l'appartamento di __________ abitato dopo l'estate del 2009 “specialmente dalla signora e dalla bambina” (doc. 26), ma tale generica affermazione poco sussidia. Per di più, si volesse tenere conto delle dichiarazioni agli atti, quelle prodotte dal marito confortano l'esatto contrario, ovvero una presenza costante e quotidiana della figlia a __________ dall'agosto del 2008 in poi (soprattutto i doc. U, X e Z).

6.

Ciò posto, G__________ risulta essere stata effettivamente “trasferita” il 13 agosto 2010 da __________ a __________. Rimane da esaminare se il trasferimento sia “illecito”, sia stato perpetrato cioè in violazione del diritto di custodia che competeva a IS 1 come padre della bambina, l'art. 316 comma 2 del Codice civile italiano garantendo ad ambedue i genitori l'esercizio della potestà sui figli comuni. Ora, nell'istanza IS 1 asseriva che la figlia era stata portata via inopinatamente dalla moglie, “senza alcun preavviso e senza quindi alcuna autorizzazione” (pag. 3 in basso). Nella risposta la convenuta ha

obiettato che il proposito di trasferirsi a __________ – prima lei e la figlia, poi l'istante – rientrava nel quadro di un disegno maturato da tempo, progressivamente attuato con la costituzione della __________ di __________, con la vendita dell'appartamento coniugale in __________ a __________, con la sistemazione precaria nell'appartamento di __________ a __________ in comodato, con l'acquisto della proprietà per piani in __________, con l'ottenimento del permesso di dimora in Svizzera, con la costituzione della __________ di __________, con l'iscrizione nel­l'Ana­grafe degli Italiani residenti al­l'estero e con la vendita del suo ristorante a __________. Rientrando in tale ambito, il trasferimento della figlia non può dirsi illecito.

In replica IS 1 non ha contestato che i coniugi

avessero l'intenzione – sottaciuta nell'istanza – di trasferirsi da __________ a __________. A suo avviso tuttavia si trattava solo di un proponimento iniziale. Egli sottolinea che per finire la bambina è rimasta a __________, che l'appartamento di __________ è stato abitato solo saltuariamente, che il permesso di dimora in Svizzera è rimasto inutilizzato e che la moglie ha conservato a __________ rilevanti attività immobiliari, senza esercitare in Svizzera alcuna professione. Tali argomentazioni possono essere condivise nella misura in cui rendono verosimile che il processo di dislocazione della famiglia da __________ a __________ non era concluso. Non rendono minimamente verosimile, per contro, quando il proposito di emigrare in Svizzera sarebbe venuto meno e perché. Il succedersi logico e lineare delle operazioni evocate da CO 1, dalla costituzione della __________ (luglio del 2007) alla vendita dell'appartamento coniugale (2008), dall'acquisto della proprietà per piani a __________ (settembre del 2008) alla sistemazione precaria in un appartamento a __________ preso a prestito (gennaio del 2009), dall'ottenimento del permesso di dimora in Svizzera (febbraio del 2009) alla costituzione della __________ di __________ (aprile del 2009), sono anche opera dell'istante. Invano si cercherebbe di sapere quando e perché, a un certo punto, tutto ciò sarebbe stato abbandonato o sarebbe divenuto senza interesse.

È possibile che – come rileva la curatrice della figlia – la disunione coniugale, e in particolare la separazione dalla moglie, abbia indotto IS 1 a ricredersi. È possibile che l'istante consideri l'espatrio in Svizzera sfumato perché soggetto alla condizione, almeno implicita, che la famiglia rimanesse unita. A parte il fatto però ch'egli non pretende niente del genere, non è dato di sapere né quando egli si sarebbe risolto a recedere dal disegno comune (per altro in fase di avanzata attuazione) né quando egli avrebbe reso noto alla moglie di opporsi al trasferimento della figlia. Tanto meno l'istante risulta avere adito il giudice, nonostante il deteriorarsi delle relazioni coniugali, perché disciplinasse la residenza della bambina (art. 316 comma 3 del Codice civile italiano). L'ultima decisione comune dei genitori consta essere quella – accertata anche dal Pretore del Distretto di Lugano all'udienza dell'8 ottobre 2010 (verbale agli atti, pag. 2) – per cui G__________ si sarebbe stabilita a __________ insieme con la madre. Nelle circostanze descritte il trasferimento della figlia non può definirsi “illecito” a norma dell'art. 3 lett. a della ripetuta Convenzione dell'Aia. IS 1 sostiene che la figlia deve tornare a __________ per il suo bene, ma dimentica che il giudice chiamato a statuire su un'istanza di rientro deve limitarsi a verificare i presupposti della Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori. Non è suo compito valutare in quale Stato il minorenne si veda garantire cura e educazione migliori (DTF 131 III 341 consid. 5.3, 133 III 149 consid. 2.4). Ne segue che, destituita di fondamento, l'istanza di rientro è destinata all'insuccesso.

7.

Dato quanto precede, è superfluo vagliare le altre argomentazioni della convenuta, secondo cui l'istanza di rientro andrebbe respinta anche perché IS 1 non sarebbe in grado di provvedere al mantenimento della figlia e non avrebbe più alcun alloggio da offrire. Si ricordi soltanto che il genitore chiedente il rientro del minorenne nello Stato della dimora abituale non dev'essere in grado per forza di sopperire al mantenimento del medesimo né di finanziarne l'alloggio (la nota Convenzione dell'Aia non dispone nulla di simile). Tanto meno l'altro genitore può ritenersi dispensato dal contribuire nella misura delle sue disponibilità al fabbisogno in denaro del figlio solo perché il figlio deve rientrare nel luogo di residenza abituale. Contrariamente all'opinione della convenuta, poi, un genitore che ha trasferito un minorenne dal luogo di dimora abituale non può rifiutare il rientro del figlio per non volersi separare da lui, a meno che si tratti di un infante o – al limite – di un bambino molto piccolo (meno di due anni

d'età: sentenza del Tribunale federale 5A_105/2009 del 16 aprile 2009, consid. 3.3 con richiami, pubblicato in: FamPra.ch 10/2009 pag. 794; Bucher, L'enfant en droit international privé, Basilea 2003, pag. 163 n. 471). Quanto al fatto che il rientro di un minorenne nello Stato di provenienza possa rivelarsi una trasferta utile solo per far sì che il genitore rapitore possa ottenere l'attribuzione della custodia parentale dal giudice competente, ciò non osta al rientro del minorenne, salvo pretendere che il giudice svizzero formuli egli medesimo una prognosi sulla verosimile attribuzione della custodia (ipotesi non contemplata dalla giurisprudenza: loc. cit., consid. 2 in fine, pubblicato in: FamPra.ch 10/2009 pag. 794). L'istanza di rientro dovendo già essere respinta per i motivi illustrati al considerando che precede, non giova in ogni modo approfondire siffatte contestazioni.

8.

Una chiosa merita invero la circostanza che l'istante ha denunciato la moglie in Italia per avere indebitamente portato la figlia in Svizzera. L'istante reputa che ciò non osti al rientro della bambina (verbale del 20 dicembre 2010, pag. 3, ad 3 – 6), ma l'opinione è più che dubbia. Il genitore che intenda ricondurre un figlio nel Paese di provenienza deve poter rientrare, per principio, senza incorrere in pene privative della libertà (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_105/2009 del 16 aprile 2009, consid. 3.5 in fine, pubblicato in: FamPra.ch 10/2009 pag. 797). In Italia la sanzione edittale per “sottrazione e trattenimento di minore all'estero” consiste nella reclusione da uno a quattro anni, oltre alla sospensione dall'esercizio della potestà dei genitori (art. 574bis commi 1 e 3 del Codice penale italiano). Che in simili condizioni CO 1 possa essere obbligata a tornare in Italia con la figlia è poco verosimile, ancor meno ove si pensi che il procedimento penale si deve proprio a una denuncia dell'istante. Sia come sia, per le ragioni che precedono non è necessario diffondersi oltre sulla questione.

9.

La procedura con cui è chiesto il rientro di un minorenne è gratuita (art. 26 cpv. 2 della citata Convenzione dell'Aia, art. 14 LF-RMA). In esito all'attuale sentenza non si prelevano dunque tasse né spese. La gratuità si estende ai costi di patrocinio, invece, solo ove i legali delle parti siano designati dall'autorità. Chi si fa assistere da un avvocato di fiducia, come in concreto, deve assumere i relativi costi, a meno che siano dati i presupposti del diritto nazionale per il gratuito patrocinio (sentenza del Tribunale federale 5A­_296/2009 del l'8 giugno 2009, consid. 4.3 con rimando a DTF 134 III 89 consid. 5 non pubblicato). Il gratuito patrocinio non copre, ad ogni buon conto, l'indennità per ripetibili che il beneficiario deve rifondere – in caso di soccombenza – alla controparte (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese, art. 19 Lag).

Nel caso in esame IS 1 postula il beneficio dell'assistenza giudiziaria, ma la richiesta non può trovare accoglimento. A prescindere dall'eventuale indigenza (che l'interessato documenta con la sua sola dichiarazione dei redditi 2010, senza alcun cenno al patrimonio proprio: doc. E), all'istanza mancava infatti ogni possibilità di buon esito sin dall'inizio (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Tale previsione sfavorevole era stata esplicitamente segnalata a IS 1 anche dal Pretore del Distretto di Lugano (verbale dell'8 ottobre 2010 agli atti, pag. 2). Senza trascendere nel­l'abuso di diritto – come asseverano la moglie e la curatrice della figlia – la domanda denotava del resto la sua inconsistenza già considerando che l'intera famiglia risultava regolarmente iscritta sin dal febbraio 2009 nel sistema generalizzato ticinese dei dati ana­grafici (sopra, lett. B), per tacere della lettera del 19 febbraio 2009 in cui IS 1 confermava all'Ufficio regionale degli stra­nieri di __________ l'impegno di provvedere al mantenimento della figlia. In simili circostanze il beneficio del gratuito patrocinio non può entrare in linea di conto.

10.

L'odierna sentenza va comunicata anche all'Ufficio federale di giustizia (art. 8 cpv. 3 LF-RMA). Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro di essa sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d lett. d LTF), il ricorso in materia civile è proponibile relativamente al ritorno di minorenni (art. 100 cpv. 2 lett. c LTF; DTF 133 III 584) senza riguardo a questioni di valore.