restrizioni del diritto di visita

in diritto: 1. Sull'affidamento di A__________ alla madre e sulla durata del diritto di visita il Pretore ha statuito con decreti cautelari emanati “nelle more istruttorie” (DI. 2003.784 e DI.2004.421), come tali inappellabili (art. 382 cpv. 1 CPC). Oggetto dell'appello in esame è invece la limitazione territoriale posta al diritto di visita (da esercitare esclusivamente in Svizzera), così come l'obbligo di consegnare i documenti d'identità del figlio alla madre. Tali restrizioni – chieste con istanza del 20 aprile 2004 – sono state decise dal Pretore con separato decreto del 25 ottobre 2004. Quest'ultima decisione, emanata dopo l'istruttoria e il dibattimento finale (act. X, XIV e XV), è impugnabile. Sotto tale profilo l'appello in rassegna è pertanto ricevibile.

2.

Il Pretore si è implicitamente dichiarato competente per continuare a disciplinare i rapporti tra genitori e figlio nonostante sia pendente all'estero una causa di divorzio. A ragione, poiché la residenza abituale di figli minorenni in Svizzera determina la competenza esclusiva dei tribunali svizzeri a regolare l'affidamento, l'attribuzione dell'autorità parentale, l'esercizio del diritto di visita e il mantenimento (DTF 126 III 302 consid. 2a/bb; SJ 113/1991 pag. 464 consid. 5). Un altro problema è sapere se il Pretore potesse ancora statuire come giudice a protezione dell'unione coniugale o dovesse statuire ormai come giudice delle misure provvisionali nel quadro di un divorzio (doc. OO, VV), l'emanazione di misure a protezione dell'unione coniugale non essendo più possibile in Svizzera quando pende una causa di divorzio, sia pure all'estero (I CCA, sentenza inc. 11.2004.84 del 20 dicembre 2004, consid. 3 e 4). La questione non avendo risvolti pratici ai fini dell'attuale giudizio, si può prescindere in questa sede da ulteriori approfondimenti.

3.

I genitori che non sono detentori dell'autorità parentale o della custodia nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il dirit-to di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze (art. 273 cpv. 1 CC). Decisivo per la concessione, l'estensione e la regolamentazione di tale diritto è il bene del figlio, inteso non solo in senso fisico, ma anche psichico, morale e spirituale. L'autorità valuta ogni singolo caso in base alle circostanze concrete, tenendo conto dell'età del figlio, del suo sviluppo fisico e psichico, dell'opinione di lui, del suo legame con il genitore non affidatario, del carattere di quest'ultimo, della distanza tra le abitazioni dei genitori, dei desideri espressi dai genitori medesimi, di eventuali conflitti interni e così via (Schwenzer in: Basler Kommentar, ZGB I, 2ª edizione, n. 10 e 11 ad art. 273 con numerosi richiami; DTF 123 III 451 consid. 3b con rinvio). Tale diritto può essere limitato, negato o finanche revocato (art. 274 cpv. 2 CC) se il bene del figlio appare concretamente esposto a pericolo (cfr. DTF 122 III 407 consid. 3b). In particolare, dandosi rischio di sottrazione del minorenne da parte del genitore non affidatario, il diritto di visita può essere vincolato all'obbligo di non lasciare la Svizzera o di depositare i documenti d'identità (Schwenzer, op. cit., n. 24 ad art. 273; Hegnauer in: Berner Kommentar, 4ª edizione, n. 117a ad art. 273 CC).

4.

In concreto il Pretore, rammentate le numerose istanze presentate dai coniugi per quanto riguarda il diritto di visita, ha premesso che un rischio di rapimento deve fondarsi su indizi concreti. Nella fattispecie – egli ha rilevato – nulla di preciso si conosce circa l'attività lucrativa del padre e il suo grado d'integrazione, né sulla natura delle sue entrate, non avendo egli prodotto alcun documento al riguardo. Per di più, il convenuto assume un atteggiamento di costante opposizione, allegando “malintesi” quando il diritto di visita non è esercitato correttamente e dimostrando di vivere molto male i periodi in cui il figlio è con la madre. A dispetto dell'ampio diritto di visita, ha continuato il Pretore, egli si considera “scippato degli affetti e del suo ruolo”. Evocata inoltre la causa di divorzio pendente in Slovenia, il Pretore ha ritenuto non sussistere la necessaria tranquillità quanto al rientro di A__________ dopo le previste vacanze natalizie all'estero, soggiungendo che la facoltà di trascorrere i diritti di visita fuori della Svizzera sarebbe stata ripristinata non appena la situazione fra i coniugi fosse stata meno conflittuale e, soprattutto, quando il padre avesse acquisito maggiore serenità nell'assolvimento del proprio ruolo.

5.

L'appellante fa valere anzitutto che l'affidamento del figlio alla madre è stato fissato con un decreto emanato “nelle more istruttorie” e che al riguardo il Pretore non ha ancora avviato l'istruttoria né ha ascoltato A__________, quantunque la Convenzione sui diritti del fanciullo garantisca a ogni il bambino il diritto di essere sentito in tutte le decisioni che lo riguardano direttamente. Ciò non tiene conto del fatto che, fino alla separazione, lui medesimo si prendeva cura del ragazzo, la madre essendo spesso assente per formazione.

a) È vero che, dopo avere assegnato al convenuto un termine di 20 giorni per documentare i propri redditi (act. III), prorogato – invano – di ulteriori cinque giorni con ordinanza del

20 gennaio 2004 (act. IV), il Pretore non ha disposto altri atti

istruttori in relazione all'istanza del 22 ottobre 2003. Ciò non toglie che, per quanto riguarda il procedimento cautelare ora in esame, tutte le prove offerte siano state assunte (act. X e XI). I rimproveri mossi al primo giudice di avere affidato A__________ alla madre con un decreto emanato “nelle more istruttorie”, senza tenere conto del fatto che lui si occupava del ragazzo fino alla separazione, esulano quindi dal contenzioso odierno, il cui oggetto verte unicamente – si ripete – sulla limitazione territoriale posta al diritto di visita (da esercitare esclusivamente in Svizzera) e sull'obbligo di consegnare i documenti d'identità del figlio alla madre. La mancata audizione di __________ merita invece più attenta disamina.

b) L'art. 144 cpv. 2 CC, che si ispira all'art. 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo (RS 0.107), prescrive che prima di prendere disposizioni al loro riguardo, i figli sono sentiti personalmente e appropriatamente dal giudice o da un terzo incaricato, a meno che la loro età o altri motivi gravi vi si oppongano (art. 144 cpv. 2 CC). Il principio vale anche in sede provvisionale (DTF 126 III 497). Al momento in cui ha statuito il Pretore, A__________ aveva compiuto otto anni, ma non è stato

ascoltato, né il Pretore ha spiegato perché. La legge non prevede invero un'età minima dalla quale il giudice sia tenuto a interpellare i minorenni. Una rinuncia a priori si giustifica solo, tuttavia, se l'audizione – o almeno l'osservazione – sia impossibile o non avrebbe senso, nemmeno se eseguita da uno specialista (Rumo-Jungo, L'audition des enfants lors du divorce de leurs parents in: SJ 2003 II pag. 120 segg.). Il Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare poi che l'audizione di un ragazzo di 6 anni non va esclusa a priori (DTF 124 III 92 consid. 3a). Anche in dottrina l'ascolto dei figli è auspicato sin dall'età scolastica (Breitschimid in: Basler Kommentar, ZGB I, 2^a edizione, n. 4 ad art. 144; Sutter/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 34 ad art. 144) o almeno dal compimento degli 8 anni (Schweig­hauser in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 19 segg. ad art. 144 CC).

c) Nel caso specifico il procedimento cautelare, durato sei mesi, avrebbe fors'anche consentito l'audizione del figlio. La situazione è verosimilmente precipitata però in seguito al ritardato rientro del bambino dalle vacanze estive, dopo la metà di agosto, il che ha reso urgente una decisione prima delle vacanze natalizie. Contrariamente a quanto sembra credere l'appellante, inoltre, l'ascolto non si riduce alla questione di sapere se il ragazzo desideri continuare a visitare la Slovenia (appello, pag. 6 in basso). Anzi, accertata la contesa fra genitori sull'affidamento, l'audizione appariva delicata e andava verosimilmente delegata a uno specialista, ciò che – vista la relativa urgenza della misura – sarebbe stato impegnativo organizzare prima di Natale. Se nella fattispecie le particolarità delle circostanze permettono dunque di tutelare – eccezionalmente – l'operato del Pretore, resta il fatto che il ragazzo andrà ormai interpellato senza indugio. Dovesse emanare altri decreti appellabili in disattenzione di tale formalità, il primo giudice potrà anche vedersi annullare la decisione e rinviare gli atti per violazione di norme essenziali di procedura (art. 326 lett. a CPC; I CCA, sentenze inc. 11.2003.81 del

24 luglio 2003, consid. 3 e inc. 11.2004.84 del 20 dicembre 2004, consid. 6).

6.

Quanto alla procedura di divorzio avviata in Slovenia, l'appellante sostiene che la moglie ne è perfettamente al corrente ed è debitamente patrocinata, motivo per cui può far valere le proprie ragioni anche in quella sede. A suo avviso poi il decreto impugnato viola la sovranità dello Stato sloveno, giacché ostacola il regolare svolgimento della procedura di divorzio avviatavi, non consentendo l'audizione del figlio da parte del tribunale estero. Ricorda poi che nulla osta all'emanazione di una sentenza di divorzio nello stato di origine di due coniugi stranieri residenti in Svizzera. Ora, dagli atti risulta che effettivamente l'interessato ha promosso il 12 febbraio 2004 una causa di divorzio in Slovenia (doc. VV, OO), Stato di origine suo e – per matrimonio – della moglie (act. VII, pag. 2). A parte il fatto però che davanti al Tribunale distrettuale di __________ quest'ultima ha sollevato contestazioni (doc. ZZ), un'eventuale decisione di quel tribunale sull'attribuzione dell'autorità parentale e alla disciplina delle relazioni personali con il figlio potrebbe non essere riconosciuta in Svizzera, A__________ avendo la residenza abituale a __________ (sopra, consid. 2). Anzi, il fatto che davanti al tribunale straniero l'appellante abbia rivendicato l'affidamento del figlio (doc. OO e traduzione allegata alla lettera del 29 aprile 2004, nel fascicolo “corrispondenza diversa”), minacciando la moglie di chiederne l'affidamento già in via cautelare (lettera del 16 agosto 2004, nel fascicolo “diversi”), avvalora il rischio di un atto di forza. Quanto all'asserita necessità per il tribunale sloveno di sentire il figlio, qualora simile misura fosse ordinata l'audizione potrà avvenire in ogni caso per commissione rogatoria, tanto la Svizzera quanto la Slovenia avendo sottoscritto la Convenzione relativa alla procedura civile, del 1° marzo 1954 (RS 0.274.12).

7.

L'appellante fa valere di essere sempre rientrato nel Ticino con il figlio, pur avendo esercitato il diritto di visita anche all'estero, e che il ritardo di una settimana nella riconsegna di A__________ dopo le vacanze estive del 2004 si riconduceva a un accordo con la madre. Onde la malafede di costei nel provocare l'emanazione del decreto impugnato. Se non che, nulla risulta dagli atti circa eventuali accordi fra i genitori sulla dilazione della data di rientro. Al contrario: ancora davanti alla Commissione tutoria regionale l'appellante medesimo ha asserito che “il Pretore non aveva capito le [sue] richieste e [aveva] stabilito le date errate” (doc. 12). Sia come sia, il fatto che fino ad oggi l'appellante abbia sempre riconsegnato il figlio non rassicura. Tanto meno ove si pensi che il rischio di un conflitto di competenza fra le autorità slovene e svizzere è lungi dall'apparire teorico. Qualora il Tribunale distrettuale di __________ dovesse affidare provvisionalmente A__________ al padre, per vero, in Slovenia questi potrebbe prevalersene e rifiutare la riconsegna del figlio alla madre in Svizzera. Certo, la Slovenia – come la Svizzera – ha ratificato la Convenzione sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori (RS 0.211.230.02), secondo cui l'illiceità di un mancato ritorno si stabilisce in base al diritto dello Stato della residenza abituale del minore (art. 3 cpv. 1 lett. a della Convenzione), mentre una decisione riguardante la custodia presa nello Stato richiesto non giustifica il rifiuto di restituire il minore (art. 17 della Convenzione). Ciò non toglie che un mancato, o anche solo ritardato, ritorno del ragazzo sarebbe sufficiente – di per sé – a ledere il bene di lui, a prescindere dall'esito della procedura di restituzione (v. anche Mesures en vue de prévenir l'enlèvement international d'enfants, dell'Ufficio federale di giustizia in: www.ofj.admin.ch).

8.

Il convenuto ricorda poi che A__________ è stato regolarmente iscritto all'Istituto __________ di __________ e che il Ticino costituisce il centro dei suoi interessi, ma che ciò non deve far dimenticare le sue estrazioni slovene e l'utilità di mantenere relazioni con il paese d'origine, in particolare con la nonna paterna. Dagli atti risulta, in realtà, che l'appellante ha iscritto A__________ alla terza elementare per l'anno 2004/05, ma non che abbia pagato la retta (act. XI; doc. TT). Comunque sia, il pericolo di una sottrazione del figlio durante l'anno scolastico rimane, l'appellante avendo addirittura anticipato al figlio che nel 2004/05 avrebbe frequentato la scuola in Slovenia (lettera del 4 maggio 2004 nel fascicolo “corrispondenza diversa”). Che il mantenimento di contatti con la nonna paterna sia auspicabile per il ragazzo è pacifico. Il rischio di un mancato ritorno di lui in Svizzera e di un allontanamento dalla madre è però troppo alto. D'altro canto non risulta che la nonna paterna non possa visitare il nipote in Ticino.

9.

L'appellante ricorda altresì di risiedere in Ticino da oltre trent'anni e di essere pienamente inserito nel contesto sociale. Sta di fatto però che, per quanto direttore della __________ di __________ (doc. R), egli ha accumulato attestati di carenza beni per oltre fr. 200 000.– (doc. UU) e tutto si ignora sui suoi redditi, avendo egli omesso di ottemperare alle ordinanze del 21 novembre 2003 e 20 gennaio 2004 (act. III e IV), limitandosi a documentare alcuni esborsi per la moglie (doc. 4). Nulla di concreto si può desumere nemmeno dall'incarto fiscale, essendo egli stato tassato d'ufficio (fascicolo “richiamo da UTC”), e nulla si conosce quanto al suo grado d'integrazione nella vita sociale del paese. L'appellante rimprovera al Pretore di non aver assunto ulteriori informazioni, se del caso in modo ufficioso. Così argomentando, egli dimentica tuttavia che spettava a lui medesimo allegare i fatti necessari al chiarimento della sua situazione. Il principio inquisitorio illimitato che governa il diritto di filiazione (DTF 128 III 413 in alto) non è destinato a supplire la più totale carenza di prove (Rep. 1994 pag. 311 con rinvii) e l'obbligo per il giudice di intervenire d'ufficio non esonera un genitore, tanto meno se patrocinato da un legale, dal sostanziare le proprie allegazioni, dall'informare il giudice dei fatti a sua conoscenza e dall'indicare i mezzi istruttori disponibili (DTF 128 II 414 consid. 3.2.1).

10.

Il convenuto si duole che il Pretore non abbia interpellato né il curatore né la Commissione tutoria regionale 5, osservando che l'autorità tutoria, sebbene informata di quanto avvenuto nel mese di agosto, non ha adottato provvedimenti limitativi nei suoi confronti. A suo parere il giudice non può, dopo avere delegato la competenza per regolare il diritto di visita, intervenire al riguardo. L'assunto è infondato. In pendenza di una causa di divorzio, di una procedura a tutela dell'unione coniugale, di un'azione intesa alla modifica dell'autorità parentale o alla modifica del contributo di mantenimento la competenza per disciplinare le relazioni personali fra genitori e figlio spetta al giudice (art. 275 cpv. 2 e 315a cpv. 1 CC), non all'autorità tutoria (art. 275 cpv. 1 e 315 cpv. 1 CC). In concreto, poi, il Pretore ha incaricato solo la Commissione tutoria regionale di designare il curatore educativo (act. IX), senza alienare competenza alcuna circa la regolamentazione del diritto di visita. A ragione dunque l'autorità tutoria si è astenuta dall'emanare provvedimenti. Quanto al curatore, egli è stato designato unicamente il 25 agosto 2004 (decisione della Commissione tutoria regionale 5, spedita il 10 settembre 2004, annessa all'act. IX), di modo che interpellarlo non sarebbe stato di verosimile utilità.

11.

L'appellante obietta che il pericolo di sottrazione di minore grava in modo ancor più marcato sulla moglie, la Romania non facendo parte dell'Unione Europea. Egli sottolinea inoltre che la moglie risiede nel Ticino solo dal matrimonio, ha trascorso molto tempo all'estero ed è poco integrata nel tessuto locale. L'argomento poco giova, dato che – contrariamente al convenuto – l'istante non risulta avere promosso una causa di divorzio in Romania, né tanto meno avere rivendicato in patria l'affidamento del figlio, per tacere del fatto che essa già detiene la custodia provvisionale e mal si comprende perché dovrebbe rapire il figlio. Quanto al suo livello d'integrazione, essa lavora a __________ come medico assistente per la __________ (doc. AAA). Ad ogni buon conto, anche la Romania ha ratificato la Convenzione del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori al pari della Svizzera e della Slovenia (sopra, consid. 7).

12.

Infine l'interessato evoca nell'appello l'art. 8 par. 1 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo (RS 0.107), facendo valere il diritto del bambino al “proprio nome, alla propria nazionalità e a rimanere sempre in relazione con la sua famiglia”. Il diritto del fanciullo alla propria identità, tuttavia, non va oltre a quanto già garantisce la legge svizzera nell'ambito del diritto di filiazione (FF 1994 V 31 verso l'alto). Il diritto del minore a intrattenere relazioni personali con i membri della propria famiglia può dunque essere limitato analogamente a quello nei confronti dei genitori (art. 274a cpv. 2 CC), in particolare se il bene del figlio appare concretamente esposto a pericolo (cfr. DTF 122 III 404). Nel caso in esame, come si è spiegato, una restrizione temporanea del diritto di __________ a intrattenere rapporti con il Paese d'origine e i parenti in Slovenia appare giustificata dall'interesse preponderante di evitare gli effetti traumatici di un mancato rientro (sopra, consid. 8), tanto più che – si ribadisce – nulla impedisce a familiari sloveni di visitare il ragazzo nel Ticino.

13.

In subordine l'appellante chiede che sia fatto ordine a entrambi i genitori di depositare i documenti del figlio presso il curatore, conferendo al medesimo la facoltà di regolamentare il luogo dell'esercizio del diritto di visita e di autorizzare eventuali viaggi all'estero del figlio con un genitore. Già si è detto (consid. 10), nondimeno, che la competenza di regolare il diritto di visita spetta al giudice. Il curatore chiamato a vigilare gli incontri (come in concreto quello nominato dal Pretore con ordinanza del 17 maggio 2004: act. IX) deve vegliare a che le relazioni tra il genitore non affidatario e figlio si svolgano conformemente a quanto ha deciso l'autorità, regolando se necessario le modalità pratiche (RDAT II-2001 n. 69; Breit­schmid, op. cit., n. 14 ad art. 308 CC). Un'eventuale modifica del diritto alle relazioni personali (estensione o restrizione del diritto di visita) compete esclusivamente al giudice o, se mai, all'autorità tutoria, non al curatore, il quale deve limitarsi a sottoporre all'autorità tutoria le sue proposte (Breitschmid, op. cit., n. 14 ad art. 308 CC; RDAT I-2003 n. 51 pag. 177 consid. 17). A prescindere dal fatto che, come detto (consid. 11), non si scorgono indizi concreti che possano far paventare un rischio di sottrazione del ragazzo da parte della madre.

14.

Se ne conclude che, inconsistente, l'appello è destinato al rigetto. L'emanazione del giudizio odierno rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non si giustifica di attribuire ripetibili all'istante, cui l'appello non è stato intimato e non ha causato costi apprezzabili.