Restituzione in intero per la produzione di nuovi mezzi di azione o di difesa

in diritto: 1. Il decreto impugnato è stato emesso nell'ambito di una causa trattata con la procedura ordinaria degli art. 165 segg. CPC ticinese cui soggiacevano i processi introdotti anteriormente al 1° gennaio 2011. L'intimazione del decreto risalendo al 17 dicembre 2010, il vecchio diritto si applica anche ai rimedi giuridici (art. 405 cpv. 1 CPC). In concreto la notificazione dell'atto al patrocinatore di AP 1 è avvenuta il 21 dicembre 2010, durante le ferie giudiziarie (art. 133 cpv. 1 lett. a CPC ticinese). L'appello in esa­me, introdotto il 20 gennaio 2011 nel termine di 20 giorni (art. 96 cpv. 4 in relazione con l'art. 308 cpv. 1 CPC ticinese), è di conseguenza tempestivo. Il Pretore avendo conferito all'appello effetto sospen­sivo (Rep. 1990 pag. 275 nel mezzo), nulla osta pertanto all'emanazione del giudizio.

2.

Nel decreto in rassegna il Pretore ha ricordato anzitutto che una restituzione in intero per addurre nuovi mezzi di azione o di difesa suscettivi di influire sull'esito del processo era ammissibile, entro 30 giorni dal momento in cui la parte era venuta a conoscenza dei mezzi invocati, ove la parte dimostrasse che l'omissione non era imputabile a sua negligenza (art. 138 e 139 CPC ticinese). Ciò premesso, egli ha rilevato che la documentazione di cui l'istante intende valersi nel caso specifico riguarda una costruzione accessoria su un fondo estraneo al contenzioso (la particella n. 1097) e che la tesi secondo cui il convenuto deve presumersi intenzionato a collegare in un futuro più o meno prossimo tale edificio all'abitazione posta sul fondo dominante (la particella n. 740) “mediante una struttura idonea al transito” è una semplice congettura. Per di più – egli ha soggiunto – AP 1 era a conoscenza sin da quando ha introdotto la petizione che AO 1 raggiunge il giardino situato sul suo fondo dominante passando attraverso la particella n. 1097, su cui parcheggia l'automobile. Oltre a non riguardare un fatto nuovo, bensì una mera ipotesi – ha concluso il Pretore – l'istanza di restituzione in intero risulta quin­di intempestiva.

3.

L'appellante sostiene che secondo un'interpretazione teleologica dell'art. 138 CPC ticinese nuovi mezzi di azione o di difesa devo­no essere ammessi per principio e senza eccessivo rigore, in particolare ove si tratti di documenti, “salvo casi del tutto eccezionali di chiara e lampante inutilità”. Egli non contesta che nel caso specifico la creazione di una “struttura idonea al transito con carrozzelle per disabili, valigie ecc.” fra la particella n. 1097 e il fondo dominante sia un'illazione. Sottolinea però che questa “si impone imperiosamente”, poiché il fabbricato accessorio “non può che andare a integrare funzionalmente la casa di abitazione” sulla particella n. 740, non potendosi pensare che, lasciata l'auto­mobile sulla particella n. 1097, AO 1 raggiunga la propria abitazione non per la via più breve e diretta, ma facendo un lungo giro sulla strada pubblica. E la documentazione prodotta con l'istanza di restituzione in intero è destinata a comprovare non la “struttura idonea al transito”, bensì la costruzione dell'edificio accessorio, che non risulta dagli atti. Quanto alla tempestività dell'istanza, AP 1 fa notare che l'avviso pubblicato dal Municipio di __________ è del 18 maggio 2009 e la sua richiesta del 23 giugno successivo. Che poi AO 1 avesse già inoltrato in precedenza una domanda di costruzione, respinta dal Consiglio di Stato e allora oggetto di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo poco importa, di quella domanda egli non intendendo valersi ai fini del giudizio.

4.

Non a torto l'appellante rileva che la precedente domanda di costruzione inoltrata da AO 1 al Municipio di __________ non influisce sulla tempestività dell'istanza. A parte il fatto che nemmeno il Pretore afferma ciò, tutto si ignora sul contenuto di tale domanda e sulle possibilità che questa aveva di essere approvata. Non si può dunque rimproverare negligenza all'istante per non avere chiesto una restituzione in intero già allora, sulla base di quella documentazione. Del resto, se lo stesso istante non intendeva valersi di siffatta domanda di costruzione, mal si comprende perché avrebbe dovuto allegarne l'esistenza. In realtà il Pretore ha dichiarato tardiva l'istanza di restituzione in intero per un'altra ragione, ovvero perché AP 1 sapeva sin da quando ha introdotto la petizione che AO 1 raggiunge il giardino situato sul proprio fondo dominante passando attraverso la particella n. 1097, dove parcheggia l'automobile (decreto impugnato, pag. 3 a metà). Sta di fatto però che con l'istanza di restituzione in intero AP 1 non intendeva far valere di avere scoperto solo a quel momento che AO 1 è proprietario della particella n. 1097, bensì di avere saputo solo a quel momento che AO 1 intende costruire sulla particella n. 1097 un edificio accessorio (“ripostiglio, deposito attrezzi, parcheggi e tettoia con pannelli fotovoltaici”) secondo la domanda di costruzione pubblicata il 18 maggio 2009 dal Municipio di __________. Che egli avesse – o potesse avere – sicura cognizione di tale progetto già in precedenza non consta. Presentata nel termine di 30 giorni, sotto questo profilo l'istanza di restituzione in intero risulta dunque tempestiva.

5.

Nelle circostanze descritte occorre verificare se – come prescriveva l'art. 138 CPC ticinese – i nuovi documenti prodotti sembrino “influenti per l'esito del processo”. Al proposito non bisognava mostrarsi troppo severi: nel ponderare l'incidenza di nuovi mezzi di azione o di difesa bisognava limitarsi a un giudizio di apparenza e di verosimiglianza, senza apprezzare con piena cognizione la fondatezza delle circostanze allegate o la rilevanza delle prove offerte, tale valutazione competendo al giudice di merito (Cocchi/ Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 5 ad art. 138). Nel caso specifico il Pretore ha ritenuto ininfluente la documentazione acclusa all'istanza di restituzione in intero perché la “struttura idonea al transito con carrozzelle per disabili, valigie ecc.” presunta da AP 1 tra la particella n. 1097 e il fondo dominante non si evince dalla domanda di costruzione (decreto impugnato, pag. 5 a metà). Il che è vero, ove appena si consideri che dai progetti pare desumersi piuttosto la formazione di una scala. Una volta ancora, tuttavia, quel che l'istante intendeva comprovare con l'istanza di restituzione in intero non è quanto reputa il Pretore, ossia l'esistenza della “struttura idonea al transito” (che l'appellante medesimo ammette essere una sua congettura: memoriale, pag. 3 n. 16 lett. a), bensì l'esistenza del fabbricato accessorio in via di edificazione. E tale circostanza non si deduce dagli atti.

Rimane da domandarsi se l'edificazione del fabbricato accessorio possa dirsi “influente per l'esito del processo”. Ora, a un giudi­zio di apparenza l'eventualità non va esclusa a priori. Non tanto perché la teoria dell'appellante circa la “struttura idonea al transito” tra la particella n. 1097 e il fondo dominante appaia già a un primo esame verosimile (la questione andrà sindacata dal giudice di merito), quanto perché non si può scartare a priori l'ipotesi che il fabbricato accessorio in via di edificazione su un fondo attiguo a quello dominante possa incidere in qualche modo sull'interesse che la servitù conserva per quest'ultimo nella prospettiva di una cancellazione o di un riscatto a norma dell'art. 736 CC, rispettivamente sull'interesse a uno spostamento nel senso dell'art. 742 cpv. 1 CC. Può darsi che al momento in cui il giudice di merito statuirà con pieno potere cognitivo sulla petizione l'esistenza del nuovo edificio si rivelerà senza importanza. Ma ciò non toglie che una parte abbia diritto – in linea di principio – all'assunzione di prove notificate tempestivamente e ritualmente, le quali possono essere respinte in partenza solo ove appaiano superflue, ridondanti o non pertinenti (l'art. 184 cpv. 1 CPC ticinese andava applicato conformemente all'art. 8 CC: Cocchi/ Trez­zini, op. cit., n. 3 ad art. 184). Estremi del genere, come detto, non sussistono in concreto. Se ne conclude che, provvisto di fondamento, l'appello merita di essere accolto e la documentazione prodotta in via di restituzione in intero versata agli atti.

6.

Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza del convenuto (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese), che rifonderà all'appellante un'equa indennità per ripetibili. L'esito dell'attuale procedimento si riflette anche sul dispositivo inerente alla tassa di giustizia, alle spese e alle ripetibili di primo grado (non contestate nel loro am­montare), che va modificato di conseguenza.

7.

Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale, essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Nella causa di merito il Pretore ha fissato il valore litigioso in fr. 18 000.–, pari all'indennità offerta in subordine dall'attore per il riscatto della servitù (sopra, lett. A). La soglia di fr. 30 000.– prevista dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per un ricorso in materia civile non appare dunque raggiunta.