12.2002.37

in fatto ed in diritto:

1.

__________, proprietario della particella __________ RFD di __________, nel dicembre 1998 unitamente ai proprietari dei fondi vicini, ha incaricato la __________, di seguito __________, di provvedere all’elettrificazione del comprensorio, allora sprovvisto d'allacciamento elettrico. La __________ ha quindi incaricato la ditta __________ dello scavo per la posa dei cavi elettrici. Quest’ultima nei mesi di maggio e giugno 1999 ha eseguito il lavoro. Con scritto 31 maggio 1999 della sua rappresentante avvocata __________ di __________, __________ ha segnalato alla __________ che lo scavo, eseguito a ridosso del muro di confine della sua proprietà, aveva compromesso la stabilità del muro, il quale mostrava segni di cedimento. Per attestare tale cedimento egli ha fatto allestire dall’ingegner __________ la perizia 22 giugno 1999. La __________ ha tuttavia contestato che lo scavo avesse provocato danni al muro ed una propria responsabilità. Le parti non hanno di seguito trovato un accordo per appianare la divergenza.

2.

Con petizione 12 ottobre 1999 __________ ha quindi fatto valere i diritti del committente per i difetti dell’opera. Egli ha chiesto in via principale la condanna della __________ a procedere alla riparazione dell’opera mediante la sottomurazione del muro oltre al versamento di fr. 11'758.15, importo ridotto con le conclusioni a fr. 6'358.15, con interessi al 5% dal 12.10.1999 a titolo di risarcimento danni. Quali poste di danno egli ha preteso i costi di riparazione del muro nei punti di cedimento, i costi di sostituzione dei sassi rovinati, i costi di patrocinio preprocessuale di fr. 3'958.15 ed i costi della perizia da lui fatta allestire dall’ingegner __________ per fr. 800.--. In via subordinata __________ ha chiesto la condanna della __________ al versamento dell’importo di fr. 20'000.--, importo ridotto con le conclusioni a fr. 16'758.15, oltre interessi al 5% dal 12.10.1999 a titolo di risarcimento del danno totale, comprensivo delle spese di sottomurazione ad opera di una ditta di propria fiducia.

Nella risposta di causa la __________ ha chiesto la reiezione della petizione contestando la commissione di errori nell’esecuzione dei lavori di scavo e l’esistenza del danno. Nelle successive allegazioni le parti si sono confermate nelle proprie posizioni.

3.

Nella sentenza impugnata il Pretore ha riconosciuto che i lavori di scavo hanno provocato il cedimento del muro, ma ha negato il diritto alla sua riparazione, sia perché tale diritto non può essere fatto valere da un solo committente per un appalto dato in comune, sia perché a mente del Giudice di prime cure non si è verificato un difetto dell’opera come tale, visto che essa consisteva nell’elettrificazione del comprensorio e nessuno ne ha contestato la corretta realizzazione. Il Pretore ha quindi qualificato il danno in oggetto come danno accompagnatorio ed ha valutato la responsabilità dell’appaltatore secondo l’art. 97 e segg. CO. In base alla perizia giudiziaria 10 aprile 2001 ed al rapporto di completazione 28 settembre 2001 dell’ingegner __________, il Pretore ha riconosciuto il risarcimento del danno per il costo di sottomurazione e riparazione del muro di fr. 12'000.-- riducendolo per equità a fr. 11'500.-- in considerazione di alcune fessure già presenti nel manufatto, mentre ha negato la rifusione del costo di fr. 800.-- per la perizia privata fatta allestire dall’attore precedentemente alla causa. Neppure ha riconosciuto il risarcimento delle spese legali di __________ precedenti l’inizio della causa giudiziaria, ritenendole non utili e non necessarie. Ha pertanto accolto parzialmente la domanda subordinata e condannato la convenuta a versare all’attore fr. 11’500.-- oltre interessi al 5% dal 12 ottobre 1999, ponendo a carico delle parti fr. 11'531.-- di spese e fr. 1'000.-- di tassa di giudizio in ragione di metà ciascuna, compensando le ripetibili.

4.

Con l’appello che ci occupa l’attore chiede la riforma della sentenza nel senso di accogliere la petizione nella sua domanda principale e, in via subordinata, in quella secondaria. Egli sostiene in particolare che il contratto d’appalto comprendeva anche i lavori di scavo con la conseguenza che, vista la responsabilità della __________ per il danno al muro riconosciuta dal Pretore, egli beneficia dei diritti del committente ai sensi dell’art. 368 CO. Ripropone quindi la richiesta di condannare la __________ a provvedere, a titolo di riparazione dell’opera, a sottomurare il muro danneggiato, mentre, per il risarcimento del danno, contesta la riduzione del costo di rifacimento operata dal Pretore e chiede il riconoscimento anche dei costi della perizia privata e dei costi legali precedenti la causa.

Nelle osservazioni all’appello l’appellata, confermandosi in sostanza nelle proprie argomentazioni di causa, chiede la conferma della decisione pretorile e la reiezione dell’appello.

5.

Oggetto dell’appello è dunque il diritto dell’appellante alla riparazione dell’opera mediante la sottomurazione del proprio muro rispettivamente il pieno risarcimento dei danni senza riduzione ed il riconoscimento delle spese della perizia privata e del patrocinio precedente la causa. L'appellante chiede di beneficiare dei diritti del committente in caso di difetti dell’opera secondo l’art. 368 CO e postula, in primo luogo, la riparazione dell’opera nella forma della sottomurazione da parte della __________ del muro danneggiato.

Tale pretesa non può essere accolta. In concreto non si è, infatti, verificato un difetto dell’opera e non sono di conseguenza dati i relativi diritti del committente. Il difetto dell’opera è ogni discordanza dell’opera realizzata da quanto pattuito contrattualmente: opera difettosa è l’opera alla quale manca una qualità pattuita contrattualmente oppure presupposta (Gadient, Mängel- und Sicherungsrechte des Bauherrn im Werkvertrag, Zurigo, 1994, p. 102). Un agire negligente dell'appaltatore che però non si manifesta nello stato dell’opera da eseguirsi non rappresenta invece un difetto (Gadient, op. cit. loc. cit.; DTF 96 II 60 e seg.). In altre parole solamente un errore che causa un difetto nell’opera stessa permette di far valere i diritti del committente per i difetti dell’opera: per contro un comportamento dell’appaltatore anche dannoso per il committente ma che non provoca un danno all’opera come tale non permette di far valere tali diritti.

Nel caso in esame, a tenore della convenzione 25.12.1998 fra i promotori dell’elettrificazione della zona __________ a __________ e la __________, quest’ultima era tenuta ad allestire nelle modalità pattuite l’elettrificazione del comprensorio, opera che ha pure richiesto lo scavo nei pressi del muro dell’appellante. L’opera dovuta era quindi l’allestimento dell’impianto di elettrificazione, compreso eventualmente lo scavo necessario. L’opera come tale, elettrificazione e scavo, non ha presentato difetti. Infatti, il cedimento del muro di __________ è la conseguenza dell’agire negligente dell’artigiano, il quale operando lo scavo ha determinato il cedimento del muro: tale agire negligente non si è manifestato nello stato dell’opera e quindi non si è in presenza di un difetto dell’opera. In simili casi si riconosce l’esistenza di un danno accessorio (Begleitschaden) da risarcire secondo le norme generali dell’art. 97 CO e 101 CO per l’inadempimento del contratto (DTF 89 II 237 e seg.). Ne consegue che la pretesa di riparazione dell’opera nella forma dell’obbligo di sottomurare il muro danneggiato deve essere respinta perché non esiste un difetto dell’opera eseguita dal momento che il muro danneggiato non rappresenta l’opera dovuta con il contratto d’appalto.

6.

Sulla scorta della perizia giudiziaria il Pretore ha riconosciuto l’esistenza del danneggiamento del muro, la causalità dello scavo e la responsabilità per il danno dell’artigiano e quindi della __________, la quale lo ha incaricato del lavoro, con il conseguente obbligo di risarcimento. Egli ha riconosciuto il risarcimento del danno per il costo di sottomurazione e riparazione del muro in fr. 12'000.-- riducendo tale posta di fr. 500.-- per equità, in considerazione della presenza di alcune fessure precedenti ai lavori in oggetto. L'appellante si duole di tale riduzione.

Secondo l’art. 99 cpv. 1 CO di regola il debitore è responsabile di ogni colpa e giusta l’art. 99 cpv. 3 CO le disposizioni sulla misura della responsabilità per atti illeciti sono applicabili per analogia agli effetti della colpa contrattuale. Relativamente alla responsabilità per atti illeciti l’art. 43 cpv. 1 CO stabilisce che il modo e la misura del risarcimento per il danno prodotto sono determinati dal giudice con equo apprezzamento delle circostanze e della gravità della colpa. La giurisprudenza ha chiarito che il giudice applica le regole del diritto e dell’equità, quando la legge gli riserva il libero apprezzamento o quando lo incarica di decidere secondo le circostanze e che l’autorità d’appello può riesaminare una tale valutazione ma con estrema prudenza, intervenendo solo quando le decisioni, rese secondo il libero apprezzamento, siano manifestamente ingiuste o inique (Cocchi / Trezzini, CPC TI massimato e annotato, Lugano, 2000, ad art. 307 CPC, m. 32). La dottrina ha precisato che nella valutazione delle circostanze ai sensi dell’art. 43 CO il giudice deve prendere la propria decisione secondo il diritto e l’equità (Brehm, Berner Kommentar, ad art. 43 CO, n. 47). Pertanto la commisurazione del giudice nella riduzione del danno in base alla valutazione delle circostanze ai sensi dell’art. 43 CO è censurabile solo se manifestamente ingiusta o iniqua.

In concreto il Pretore ha ripreso le conclusioni della perizia giudiziale che indica una chiara negligenza dell’artigiano nell’avere operato lo scavo a ridosso del muro dell’appellante e conferma la causalità di tale negligenza per il cedimento del muro e per le fessure in esso constatate posteriormente allo scavo ed ha evidenziato che il muro è stato costruito originariamente senza le necessarie misure per una corretta stabilità con il che ha tenuto conto delle preesistenti fessure ed ha operato una riduzione di fr. 500.-- dai costi complessivi di riparazione. Tale commisurazione del danno operata dal giudice risulta corretta e in ogni caso non manifestamente ingiusta o iniqua poiché tiene conto, in misura invero assai modesta, del fatto che la completa riparazione rappresenta, seppur in minima parte, rispetto alle condizioni primitive del muro un maggior valore.

7.

Con l’appello l'attore chiede inoltre che gli sia riconosciuto il risarcimento del costo di fr. 800.-- della perizia privata da lui fatta allestire precedentemente all’inoltro della causa.

I costi di una perizia privata possono essere fatti valere come danno conseguente nell’ambito dei diritti del committente per i difetti dell’opera. La dottrina ha, infatti, chiarito che i costi di una perizia chiesta dal committente ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO rientrano in quest’ultima categoria (Zindel / Pulver, Basler Kommentar, Basilea, 1992, ad art. 368 CO, n. 70), mentre la giurisprudenza, relativamente alla richiesta del risarcimento dei costi di perizia sostenuti in applicazione dell’art. 368 cpv. 2 CO, norma che cumulativamente alla scelta tra minor valore e riparazione gratuita, concede al committente il risarcimento del danno conseguente al difetto dell’opera, ha riconosciuto il risarcimento dei costi della perizia privata di parte a condizione che essa, in considerazione di tutte le particolari condizioni del caso, costituisca la necessaria o almeno utile premessa per l’opportuna salvaguardia dei diritti del committente nei confronti dell’appaltatore (II CCA 26 febbraio 1996 in re A. SA c. B.). Nel caso in esame, come visto, non si è verificato un danno conseguente al difetto dell’opera (Mangelfolgeschaden), bensì un danno accessorio (Begleitschaden), il quale deve essere risarcito ai sensi dell’art. 97 e segg. CO. Il costo della perizia privata non può essere considerato come risarcimento del danno conseguente al difetto. In concreto la perizia privata è stata allestita nell’ambito della consulenza legale dell’appellante precedentemente all’inoltro della petizione ed il suo costo rientra quindi nei costi legali preprocessuali.

8.

In sostanza il Giudice di prima istanza ha negato il risarcimento dei costi legali precedenti la causa e della perizia privata in quanto inadeguati e, ritenuto in particolare che non era necessaria la notifica del difetto nell’ambito dei difetti dell’opera, non necessari. Dottrina e giurisprudenza riconoscono il principio secondo il quale le spese connesse all’intervento di un legale prima dell’apertura di un processo civile e non comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale, costituiscono un elemento del danno quando sia provata la necessità di un tale intervento tanto in relazione alla situazione personale quanto in relazione alla natura del patrocinio che, a sua volta, dev’essere necessario, utile ad appropriato (Rep. 1989, p. 492 e riferimenti).

Nel caso in esame l’appellante si è rivolto ad un’avvocata di __________ e a un’avvocata in Ticino. Il loro intervento prima dell’inoltro della causa è stato utile e necessario in quanto ha chiarito la mancanza di disponibilità della __________ a risarcire il danno e, dando incarico ad un perito di allestire una preventiva perizia di parte utilizzata anche dal perito giudiziale, ha permesso una prima valutazione dell’errata esecuzione dello scavo e quindi dell’opportunità di dare avvio alla causa oltre ad avere garantito accertamenti poi ripresi dal perito giudiziale (cfr. perizia giudiziaria ing. __________ 10 aprile 2001, risposta 5, p. 8). Quindi anche la perizia privata fatta allestire dall’appellante è stata in concreto utile e necessaria. Tuttavia l’attività legale precedente l’inoltro della causa messa in atto da __________ è sproporzionata e quindi non appropriata. Egli ha fatto capo a due legali con un costo della loro attività precedente alla causa, breve e senza particolari trattative, di fr. 3'958.15 ai quali si sommano fr. 800.-- per la perizia privata. __________ pretende quindi dei costi legali preprocessuali per un importo globale di fr. 4'758.15 nell’ambito di una richiesta di risarcimento totale, postulata nella domanda subordinata, di fr. 20'000.--. I costi per l’attività legale preprocessuale, compresa la perizia di parte, chiaramente eccessivi, vanno riconosciuti per equità nella misura ridotta di fr. 1’500.--. L’appello su questo punto può quindi essere accolto in tale limitata misura e la sentenza impugnata riformata nel senso che la __________ è tenuta a versare a __________ a titolo di completo risarcimento l’importo di fr. 13'000.-- oltre interessi al 5% dal 12 ottobre 1999.

9.

L’appellante contesta da ultimo la ripartizione delle spese e l’assegnazione delle ripetibili operata dal Pretore. A torto. Secondo l’art. 148 cpv. 1 CPC il giudice condanna la parte soccombente a rimborsare all’altra parte le tasse, le spese giudiziarie e le ripetibili. Quando è respinta la domanda principale si deve ritenere una soccombenza più o meno importante dell’attore (Cocchi / Trezzini, CPC TI annotato e massimato, Lugano 2000, ad art. 148 CPC m. 26). Nel caso in esame nella petizione l’attore ha chiesto con domanda principale la riparazione dell’opera ed il risarcimento di fr. 11'758.15, valore ridotto con le conclusioni a fr. 6'358.15. La domanda principale in concreto è stata respinta. Non è quindi assolutamente pregiudizievole per l'appellante l’attribuzione alle parti degli oneri processuali in ragione di metà ciascuno dal momento che, soccombente per intero nella domanda principale lo è anche, per un terzo circa, in quella subordinata. Infatti, in questa domanda ha chiesto un risarcimento di fr. 20'000.--, ed ottiene definitivamente fr. 13'000.--. Il valore specificato nell’ultimo atto di causa, in genere nelle conclusioni, non va considerato poiché non può servire quale elemento di base per la fissazione delle spese e ripetibili di prima sede quando la riduzione del valore litigioso interviene solo a quel momento processuale, di modo che in tale evenienza determinante è unicamente il valore iniziale (Cocchi / Trezzini, op. cit., ad art. 5 CPC, m. 5).

10.

Le spese e ripetibili di seconda seguono la preponderante soccombenza dell'appellante che perde, per intero, nella domanda principale e, per due terzi, in quella subordinata

Per i quali motivi,

richiamati, per le spese, l’art. 148 CPC e la TG