Assistenza giudiziaria: ricorso contro dinieto per mancanza di fumus boni juris

1.

Con petizione 9 aprile 2004 AP 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona di condannare l’AO 1 al pagamento di fr. 459'928.90 oltre interessi, quale risarcimento del danno subito a seguito di un’operazione avvenuta il 26 luglio 1994 all’__________. Contestualmente alla petizione l’attrice ha domandato di essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. Con risposta 2 maggio 2007 il convenuto si è opposto alla petizione e alla domanda di assistenza giudiziaria. Il Pretore, statuendo il 10 maggio 2007, ha respinto la richiesta di assistenza giudiziaria, ritenendo la causa sprovvista di probabilità di esito favorevole.

2.

Contro il diniego dell’assistenza giudiziaria con “atto di appello” (ricorso) 29 maggio 2007 “interposto” da AP 1 e sottoscritto dall’__________ si chiede di “annullare” la decisione impugnata e di conferire il beneficio litigioso, in via subordinata di “retrocedere” l’incarto alla Pretura “per esperire i necessari accertamenti e per la resa di un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi”. Il 5 giugno 2007 l’attuale patrocinatore dell’istante, __________, ha comunicato di ratificare il ricorso introdotto dall’__________. Con osservazioni 21 giugno 2007 la convenuta postula l’irricevibilità del gravame.

3.

Il richiedente può ricorrere entro 15 giorni contro il rifiuto dell’assistenza giudiziaria “all’autorità di seconda istanza” (art. 35 cpv. 4 Lag), ovvero all’autorità gerarchicamente superiore (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123 del 22 maggio 2001, commento all’art. 35 in fine). Tempestivo, sotto questo profilo il ricorso in esame è pertanto ricevibile.

4.

Prima di vagliare il ricorso occorre esaminare la questione della legittimazione ricorsuale.

4.1

L’__________ ha patrocinato AP 1 fino al 21 marzo 2007, quando ha comunicato alla Pretura la revoca del mandato (fascicolo corrispondenza) e ha sottoscritto il ricorso con l’indicazione che è “interposto” da AP 1, da lui precedentemente patrocinata prima dell’__________, attuale patrocinatore. L’__________ produce con il ricorso una procura sottoscritta dall’attrice il 1° aprile 2004, ovvero prima dell’inoltro della petizione 9 aprile 2004, che quindi nulla prova sul suo potere di rappresentanza per ricorrere contro il rifiuto dell’assistenza giudiziaria. Il suo operato è stato comunque ratificato il 5 giugno 2007 dall’attuale patrocinatore dell’istante, l’__________, che ha facoltà di subdelega. Da tal punto di vista, al contrario di quanto asserito dall’AO 1 (osservazioni, pag. 2), è quindi pacifica la legittimazione a ricorrere di AP 1 e il potere di rappresentarla, in questo specifico ambito, dell’__________.

4.2

L’__________ sostiene altresì di essere personalmente legittimato a ricorrere, poiché “oltre alla signora AP 1, pure il sottoscritto legale è parte interessata all’esito dell’azione giudiziaria di risarcimento danni, essendo stato postulato, con l’istanza del 9 aprile 2004, che l’attrice fosse posta al beneficio del gratuito patrocinio” (appello, pag. 3 in alto). A torto. Il diritto all’assistenza giudiziaria è di natura strettamente personale. L’unico detentore – posto che siano riuniti gli ulteriori presupposti – è colui che ha qualità di parte nella causa per la quale chiede un simile beneficio (sentenza del Tribunale federale 5P.220/2003 del 23 dicembre 2003, consid. 3.1, pubblicato in SZZP 2005/2 pag. 192; cfr. anche 5P.164/2005, consid. 1.3 e 4P.314/2004, consid. 3; I CCA, sentenza inc. 11.2005.73 del 29 giugno 2005 consid. 1 e 4). Ne segue che, sprovvisto di legittimazione attiva, in concreto il legale non può insistere per il gratuito patrocinio in luogo e vece della cliente, sola abilitata a postulare il beneficio e, quindi, non può ricorrere contro la decisione 10 maggio 2007 di rifiuto dell’assistenza giudiziaria. Ne consegue che il presente ricorso può essere vagliato solo reputando quale ricorrente AP 1 mentre deve essere respinto per quanto concerne l’__________ quale ricorrente.

5.

Nella misura in cui chiede l'annullamento della decisione impugnata e, in via subordinata, il rinvio della causa al Pretore per nuovo giudizio, la ricorrente formula una conclusione di per sé irricevibile. Invero, la nuova procedura di ricorso non presenta novità rispetto alla normativa precedente, salvo il termine unico di 15 giorni per adire l’Autorità di ricorso (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123 del 22 maggio 2001, commento all’art. 35 ab initio). Secondo il vart. 158 cpv. 2 CPC il giudice che rifiutava l’assistenza emanava un decreto, contro il quale si poteva ricorrere, a dipendenza del valore di causa, con appello rispettivamente con ricorso per cassazione. Considerato che nella fattispecie il valore di causa è manifestamente superiore a fr. 8'000.-, il rimedio sarebbe stato quello dell’appello, di per sé riformatorio (art. 309 cpv. 4 e 326 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e annotato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 307). Dalle motivazioni del ricorso e dalla richiesta di accogliere la domanda di assistenza giudiziaria si desume univocamente, nondimeno, che l'istante chiede di riformare la decisione impugnata. Ancorché al limite della sufficienza formale, l'esposto può dunque essere vagliato nel merito.

6.

Al ricorso sono allegati tutta una serie di documenti che il convenuto ritiene essere dei nova e, quindi, inammissibili (osservazioni, pag. 3 in alto). La procura 1° aprile 2004 di AP 1 all’__________, la missiva 31 gennaio 2007 del __________ all’__________, la decisione 10 maggio 2007 del Pretore e la petizione 9 aprile 2004 sono già agli atti (doc. Y, fascicolo corrispondenza e atti di causa) e non sono quindi prove nuove. Il timbro postale, poi, è necessario per provare la tempestività del ricorso. Documenti nuovi, mai resi noti al Pretore, sono invece la lettera 12 marzo 2004 dell’__________ al prof. __________, la sua “expertise médicale” 26 aprile 2005 e il relativo scritto di precisazione 16 settembre 2005 del rapporto in questione. Tant’è che nel ricorso è indicato che il nuovo patrocinatore dell’attrice li produrrà “molto verosimilmente” con l’allegato di replica e il Pretore viene criticato per aver statuito sull’assistenza giudiziaria prima dell’inoltro di simile memoriale (ricorso, pag. 5 in alto e in basso). A torto. La probabilità di esito favorevole insita nella causa è valutata all'inizio del processo. L'art. 5 cpv. 1 Lag prevede in effetti che l'autorità statuisce sulla domanda di assistenza giudiziaria “entro breve termine e, di regola, prima dell'inizio della fase istruttoria”, nel solco di una prassi invalsa anche a livello federale (Cocchi/Trezzini, CPC commentato e massimato, Lugano 2000, n. 2 ad art. 157 CPC; circa la probabilità di esito favorevole: DTF 128 I 236 consid. 2.5.3 con richiami). Tale valutazione, di natura sommaria (DTF 128 I 225 consid. 2.5.3 pag. 236; sentenza del Tribunale federale 5P.460/2001 dell'8 maggio 2002, consid. 4.1; RtiD II-2005 2c 666), si fonda al più tardi sulla situazione al momento in cui è stata presentata la domanda di assistenza giudiziaria. La situazione esistente al momento della decisione è di rilievo solo per valutare l'indigenza (cfr. DTF 108 V 265 consid. 4), in particolare per revocare il beneficio dell'assistenza giudiziaria qualora vengano meno le gravi ristrettezze dell'istante (DTF 122 I 5 consid. 4a). D’altra parte, il Tribunale federale ha spiegato che, dovessero cambiare le circostanze, la domanda di assistenza giudiziaria può in ogni momento essere chiesta nuovamente (sentenza del Tribunale federale 5P.460/2001 dell’8 maggio 2002, consid. 4.1). Certo, essa non avrebbe effetto retroattivo (art. 15 cpv. 1 Lag), ma non si può criticare la decisione del Pretore che non disponeva, a quel momento, delle prove che la ricorrente produce solo ora. Se così non fosse, allora le parti potrebbero dilazionare la decisione del primo giudice fino al momento in cui, in definitiva, tutte le prove sono state assunte e, quindi, il giudizio non sarebbe più nemmeno fondato sulla verosimiglianza. Viceversa, il primo giudice, una volta acquisite più prove possibili, potrebbe rifiutare un’assistenza giudiziaria che invece, al momento dell’istanza, poteva sembrare provvista di esito favorevole (cfr. DTF 122 I 5 consid. 4a).

L’__________ aggiunge di essersi immediatamente rivolto al prof. __________ “dopo aver riscontrato dagli atti medici trasmessigli l’esistenza di fattori preesistenti”. Tuttavia, non va dimenticato, come è stato spiegato, che il patrocinatore non ha alcuna legittimazione ricorsuale propria e, quindi, poco importa che sia venuto a conoscenza di simili referti solo poco prima dell’inoltro della petizione e che abbia dovuto introdurla immediatamente per evitare, come da lui asserito, la perenzione dell’azione (ricorso, pag. 3 in basso). Ciò che è determinante è la conoscenza che aveva la sua patrocinata della fattispecie. L’attrice è stata operata nel luglio 1994 e il rapporto medico sul quale il Pretore ha fondato il suo giudizio è del 26 agosto 2002. Mal si comprende, quindi, come ella non abbia potuto adoperarsi per ottenere altri pareri, a esempio dal dott. __________, prima dell’inoltro della petizione 9 aprile 2004. Di conseguenza, tali documenti, posteriori all’istanza di assistenza giudiziaria, sono inammissibili.

7.

Il Pretore ha respinto la richiesta di assistenza giudiziaria perché la causa è a suo giudizio sprovvista di possibilità di esito favorevole. Egli ha spiegato che l’attrice fonda la sua pretesa su una perizia extragiudiziaria 26 agosto 2002 dell’__________ (doc. M), dalla quale sarebbe emerso che durante l’operazione 26 luglio 1994 all’__________ sono state violate le regole dell’arte e che da tale comportamento ella ha subito dei danni. Se non che, secondo il primo giudice anche volendo ammettere un simile errore medico, lo stesso referto “nega ogni possibilità di dimostrare qualsivoglia nesso causale fra l’agire litigioso e l’asserito nocumento”. Tant’è che anche l’Ass____, a beneficio di una surrogazione legale, ha rinunciato ad agire contro l’AO 1.

8.

L’assistenza giudiziaria è concessa se la persona richiedente ha comprovato di essere indigente e la procedura presenta probabilità di esito favorevole (fumus boni iuris). Tale esame può evidentemente avvenire solo in via sommaria e di mera apparenza (ICCTF 19 febbraio 1998 4P.354/1997 e 4C.510/1997). In particolare, se la parte richiedente l’assistenza ha proposto delle allegazioni che – per loro natura – devono essere provate con l’assunzione di adeguati mezzi di prova, il giudice potrà solo eccezionalmente concludere che esse difettano della probabilità di esito favorevole prima di aver assunto quelle prove (Cocchi/Trezzini, CPC-TI app. 2004, n. 2 ad art. 14 Lag). Inoltre, una causa può dirsi senza probabilità di buon esito quando il rischio di soccombenza è sostanzialmente maggiore rispetto alle possibilità di successo (DTF 128 I 236).

9.

La ricorrente non si confronta con la motivazione del Pretore e fonda il suo gravame sulle risultanze emerse dai nuovi documenti da lei prodotti, tuttavia inammissibili in questa sede (sopra, consid. 6). Nondimeno, la parvenza di buon diritto è una questione di diritto che va applicata d’ufficio (art. 87 cpv. 1 CPC). Dal referto 26 agosto 2002 dell’__________ (doc. M), sul quale il primo giudice ha fondato il suo giudizio, emerge che “bei der zweiten Operation vom 26.7.1994 fehlte die notwendige präoperative Diagnostik und die Indikation ist zuwenig sorgfältig bedacht worden. Die Resektionen der Intercostalnerven thorakal VI und VII ist nicht nachvollziehbar. Es ist deshalb möglich aber nicht durch Fakten belegbar, dass sich die neuropathischen Schmerzen durch diesen Eingriff verstärkt haben” (pag. 6). Secondo il Pretore questo referto “nega ogni possibilità di dimostrare qualsivoglia nesso causale fra l’agire litigioso e l’asserito nocumento” (sentenza impugnata, pag. 2). Egli trascura, tuttavia, che la valutazione delle prove compete al giudice, non al perito, giudiziario o extragiudiziario che sia. Solo l’autorità giudicante dispone invero di tutti gli elementi di prova di cui non necessariamente il perito, soprattutto di parte, dispone. Nel caso concreto i prof. __________ e __________ si sono espressi nell’ambito di una perizia extragiudiziaria allestita su richiesta della ricorrente, dopo una visita della medesima e l’esame di documentazione clinica quali i rapporti di intervento del 2 settembre 1993 e del 26 luglio 1994. Essi hanno affermato che la “Resektion der Intercostalnerven thorakal VI und VII” non è comprensibile (“nicht nachvollziehbar”), aggiungendo tuttavia che è possibile (“möglich”) che i dolori di natura neurologica di cui si lamenta l’attrice siano aumentati a causa dell’operazione. Essi non escludono, quindi, la possibilità di un nesso causale tra l’operazione e il danno rivendicato dall’attrice. Sostengono che tale circostanza non è dimostrabile (“nicht durch Fakten belegbar”) ma, come detto, spetta solo al giudice valutare, con le ulteriori prove che potrebbero essere ordinate, segnatamente mediante l’audizione di testimoni e di una perizia giudiziaria (richieste nella petizione), se quanto asserito dall’attrice è comprovato. Al contrario di quanto reputato dal primo giudice, poi, la circostanza che __________, a beneficio di una surrogazione legale, non abbia agito contro l’AO 1 non significa ancora che la causa dell’attrice sia sprovvista di esito favorevole. A un giudizio fondato sulla mera verosimiglianza, come quello che presiede l’emanazione di una decisione di rifiuto o ammissione di assistenza giudiziaria, non può quindi essere negata la probabilità di esito favorevole secondo l’art. 14 cpv. 1 lett. a Lag, allo stadio in cui si trovava la causa quando il primo giudice ha statuito sulla domanda. Il Pretore non si è chinato sul requisito dell’indigenza, avendo respinto l’istanza di assistenza giudiziaria già per il motivo dell’assenza di parvenza di buon diritto. Sulla scorta dei documenti agli atti (doc. X) non vi è motivo di dubitare della sussistenza di tale presupposto nella fattispecie. Ne consegue che il ricorso di __________ dev’essere accolto e la decisione 10 maggio 2007 riformata nel senso di ammettere l’istante al beneficio dell’assistenza giudiziaria.

10.

Quanto agli oneri del giudizio odierno, l'art. 4 cpv. 2 Lag dispone la gratuità della procedura in materia di assistenza giudiziaria, salvo estremi di temerarietà (art. 4 cpv. 2 Lag). V'è da domandarsi se tale precetto valga anche per casi come quello in esame per quanto concerne il ricorso introdotto dall’__________ quale ricorrente. L'interrogativo può rimanere aperto, le particolarità della fattispecie inducendo a non scostarsi dal principio. Le ripetibili seguono la soccombenza dell’__________ nella misura in cui ha interposto il ricorso in qualità di ricorrente e dell’AO 1 per quanto concerne il gravame di AP 1. Considerato che l’AO 1 ha inoltrato osservazioni al ricorso, esprimendosi sulla legittimazione a ricorrere del legale, si giustifica quindi il pagamento delle ripetibili da parte dell’__________ e dell’AO 1 a AP 1.

11.

Nella fattispecie la causa riguarda un risarcimento del danno e ha pertanto natura pecuniaria, con un valore litigioso pari a fr. 459'928.90.