Responsabilità di membro del CdA di SA per danno causato in violazione dei loro doveri, nozione di danno diretto, deposito tardivo del bilancio senza incidenza sul danno

1.

S__________ SA, il cui scopo sociale era l’effettuazione di traduzioni simultanee a distanza (doc. E), è stata dichiarata fallita il 2 agosto 2002. AP 1 e N__________ __________ (quest’ultimo solo fino al 10 giugno 2002) risultavano esserne - con altri - gli amministratori, mentre quale ufficio di revisione era stata designata la società I__________ __________ (fino al 23 novembre 2001), a cui è in seguito subentrato P__________ __________ (dal 3 gennaio 2002).

2.

In precedenza, il 24 febbraio 2001 AP 1, azionista maggioritaria della società, e C avevano sottoscritto una convenzione (doc. H), in base alla quale quest’ultimo acquistava il 10% del capitale azionario per fr. 200'000.-, poi pagato, ritenuto che “detto importo andrà esclusivamente al finanziamento della società citata, previa immissione correntista postergato”. Nel contratto l’acquirente si era altresì riservata la facoltà di intestare tali azioni ad altri, ritenuto che in assenza di designazione entro il 1° marzo - come è poi stato - esse sarebbero state intestate alla società AO 1, di cui egli era amministratore e rappresentante legale.

Il 27 settembre 2001 (doc. P) AO 1 aveva poi disdetto il credito correntista, chiedendone la restituzione. Invano.

3.

A seguito del fallimento di S__________ SA, il credito in questione, nel frattempo aumentato a fr. 207'333.35, è stato iscritto nella graduatoria (doc. R), dalla quale si evinceva che i crediti non garantiti da pegno ammontavano a fr. 960'393.73.

Il 25 novembre 2003 (doc. C) AO 1 si è fatta cedere dalla massa del fallimento ex art. 260 LEF il diritto di agire sia civilmente sia penalmente nei confronti degli organi della fallita a norma degli art. 754/757 CO, ritenuto che la validità dell’atto di cessione è poi stata prorogata fino al 31 marzo 2004 (doc. D).

4.

Con petizione 24 marzo 2004 AO 1, nella sua qualità di creditrice e azionista della fallita S__________ SA, ha convenuto innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, AP 1, N__________ __________, I__________ __________ e P__________ __________ chiedendone la condanna in solido al pagamento alla massa fallimentare di fr. 960'393.73 oltre interessi al 5% su fr. 200'000.- dall’8 novembre 2001 al 2 agosto 2002 e spese d’incasso, precisando che tale somma le sarebbe poi stata rifusa ex art. 757 CO a copertura del suo credito di fr. 200'000.- oltre interessi e spese. Essa ha in sintesi rimproverato agli organi della fallita, che si sono poi opposti alla petizione, di aver violato a più riprese i loro obblighi legali, segnatamente di non aver adottato le misure di risanamento necessarie per evitare il fallimento della società e di aver omesso di depositare per tempo i bilanci conformemente all’art. 725 CO.

5.

Il 3 maggio 2005, il Pretore ha stralciato dai ruoli la petizione nella misura in cui era stata promossa nei confronti dei convenuti N__________ __________, I__________ __________ e P__________ __________. Come si è potuto appurare in seguito, quelle parti avevano in effetti concluso una transazione con l’attrice, in base alla quale essa rinunciava di fatto ad ogni pretesa nei loro confronti, compensate le ripetibili.

La causa è pertanto continuata solo nei confronti della convenuta AP 1.

6.

Con sentenza 1° aprile 2009, il Pretore ha accolto la petizione nei confronti della convenuta AP 1 per fr. 158'045.48 oltre interessi. Il giudice di prime cure ha ritenuto che solo a far tempo da metà dicembre 2001 il consiglio di amministrazione di S__________ SA avrebbe dovuto rendersi conto che il risanamento della società era ormai divenuto inattuabile e con ciò procedere al deposito del bilancio giusta l’art. 725 cpv. 2 CO, ciò che però non era avvenuto. Per quanto riguardava la quantificazione del danno (indiretto) patito dalla società a seguito di questa violazione del dovere di diligenza, egli, in assenza di accertamenti peritali, ha indicato che il medesimo andava di principio calcolato deducendo le perdite registrate al momento in cui il consiglio di amministrazione avrebbe dovuto depositare i bilanci, ossia nel dicembre 2001 (fr. 802'348.25, cfr. doc. GG), dai crediti rimasti scoperti nel fallimento (fr. 1'081'796.43, cfr. stato di riparto, doc. I° rich.). Avendo l’attrice limitato la sua pretesa ai crediti non garantiti da pegno e ammontanti a fr. 960'393.73, il danno doveva però essere calcolato su detta pretesa, che, dedotte le perdite registrate alla fine del 2001 e ammontanti a fr. 802'348.25 (cfr. doc. GG), doveva in definitiva essere accolta per fr. 158'045.48.

7.

Con l’appello 8 maggio 2009 che qui ci occupa, corredato di una domanda di concessione dell’assistenza giudiziaria, la convenuta AP 1 chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione promossa nei suoi confronti, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Essa ritiene di essere stata liberata da ogni obbligazione nei confronti dell’attrice, poiché quest’ultima aveva stipulato una transazione con gli altri convenuti, suoi debitori solidali (art. 147 cpv. 2 e 149 cpv. 2 CO). Contesta che i documenti agli atti, in particolare il doc. GG e il richiamo dell’incarto del fallimento (doc. rich. I°), fossero sufficienti per procedere alla quantificazione del danno, in realtà inesistente e per nulla provato. Esclude che il danno possa essere calcolato come fatto dal Pretore, sottraendo semplicemente il credito incoato dall’attrice dai debiti risultanti dal doc. GG. Nega che l’eventuale aggravamento della situazione intervenuto dopo il dicembre 2001 fosse in nesso di relazione causale con la pretesa di fr. 200'000.- fatta valere dall’attrice. Rileva che l’attrice non aveva dimostrato di essere effettivamente creditrice dei fr. 200'000.- insinuati nella procedura di fallimento, in realtà serviti per il pagamento delle azioni da lei vendute e non per la concessione di un mutuo alla società. Ed osserva che l’attrice nemmeno aveva dimostrato di essere titolare dei crediti spettanti alla massa del fallimento, di cui neppure aveva provato l’esistenza.

8.

Con le succinte osservazioni datate 7 luglio 2009 l'attrice chiede di respingere il gravame, i cui argomenti sono da lei recisamente contestati in ogni punto, e di confermare la decisione del giudice di prime cure, con protesta di spese e ripetibili.

9.

Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile è stata pronunciata ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).

10.

Per l'art. 754 cpv. 1 CO i membri del consiglio di amministrazione sono responsabili verso la società, gli azionisti ed i creditori sociali del danno che causano loro violando intenzionalmente o per negligenza i loro doveri. Secondo la norma di legge, dev'essere risarcito il danno subito dal creditore della società, definito in tal caso come danno indiretto (Rep. 1987 p. 222), quando il suo credito resta insoddisfatto a seguito della diminuzione o scomparsa del patrimonio sociale riconducibili a una violazione degli obblighi di diligenza degli amministratori: siffatto pregiudizio è in primo luogo arrecato alla società stessa, e solo di riflesso al creditore insoddisfatto, per cui nel caso di fallimento della società - in concreto verificatosi - l’esercizio dell’azione spetta all’amministrazione del fallimento (art. 757 cpv. 1 CO), ritenuto che se questa vi rinuncia (art. 757 cpv. 2 CO) o se la relativa pretesa è oggetto di cessione ai sensi dell’art. 260 LEF (art. 757 cpv. 3 CO), la stessa può essere promossa anche dal creditore, il quale però anche in questi casi è autorizzato a far valere solo il risarcimento del danno subito dalla società. L’art. 754 CO ammette pure il risarcimento del danno diretto subito dal creditore, ritenuto che il danno da lui patito è considerato diretto allorché, indipendentemente dall’eventuale pregiudizio sofferto dalla società, esso viene provocato a lui individualmente dall’amministrazione della società mediante la violazione di norme destinate esclusivamente alla tutela dei creditori (II CCA 3 aprile 2007 inc. n. 12.2006.45 in: NRCP 2007 pag. 431, 30 ottobre 1997 inc. n. 12.97.108, 10 settembre 1997 inc. n. 12.97.119), rispettivamente se l’amministrazione a quel momento si è resa colpevole nei suoi confronti di un atto illecito ai sensi degli art. 41 CO o può essere resa responsabile per culpa in contrahendo (DTF 128 III 180 consid. 2c ). La responsabilità degli amministratori è subordinata al realizzarsi di quattro condizioni generali cumulative: la violazione di un dovere, la colpa, un danno e l'esistenza di un rapporto di causalità tra la violazione dei doveri e l'insorgere del danno (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2a ed., n. 249 e segg.; DTF 132 III 342 consid. 4.1; Rep. 1984 p. 364; II CCA 6 agosto 2007 inc. n. 10.1998.20, 3 aprile 2007 inc. n. 12.2006.45 in NRCP 2007 pag. 431, 30 agosto 2001 inc. n. 12.2001.116, 30 gennaio 2004 inc. n. 12.2003.47).

11.

A questo stadio della lite, è ormai pacifico - non essendovi censure al relativo accertamento del Pretore - che l’unico rimprovero che può essere mosso alla convenuta AP 1, nella sua qualità di membro del consiglio di amministrazione di S__________ SA, è quello di non essersi resa conto, da metà dicembre 2001, che il risanamento della società era divenuto inattuabile, e di non aver con ciò proceduto già allora al deposito del bilancio ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO.

12.

Come detto, il Pretore ne aveva dedotto che il danno (indiretto) da risarcire doveva essere calcolato deducendo le perdite registrate nel dicembre 2001 (fr. 802'348.25, cfr. doc. GG), dai crediti rimasti scoperti nel fallimento (fr. 1'081'796.43, cfr. stato di riparto, doc. I° rich.), fermo restando che questi ultimi dovevano però essere ridotti alla somma relativa ai crediti non garantiti da pegno cui l’attrice aveva limitato la sua pretesa (fr. 960'393.73). In questa sede l’appellante, tra le altre cose, ha contestato l’esistenza del danno e il fatto che lo stesso potesse essere calcolato come fatto dal Pretore. A ragione.

12.1

Per giurisprudenza invalsa, il danno dovuto in modo adeguatamente causale all'agire dell'amministratore che viola l'art. 725 cpv. 2 CO corrisponde alla perdita che è aumentata alla società in conseguenza del mancato avviso al giudice (Forstmoser, op. cit., n. 177 con rif., note 498 e 706a; DTF 116 II 533 consid. 5a, 93 II 22 consid. 6; TF 1° maggio 2002 4C.305/2001 consid. 3.1.1, 22 maggio 2001 4C.294/2000 consid. 5b/aa; II CCA 30 agosto 2001 inc. n. 12.2001.116, 25 agosto 2000 inc. n. 12.2000.14).

12.2

Con riferimento al calcolo adottato dal giudice di prime cure, non si riesce innanzitutto a capire come il danno (indiretto) causato alla società a seguito della violazione dell’art. 725 cpv. 2 CO possa in qualche modo dipendere dall’ammontare dell’importo poi azionato dalla parte attrice nell’ambito dell’azione di responsabilità degli organi ex art. 754 segg. CO, ritenuto in particolare che - seguendo l’assunto del Pretore - una domanda condannatoria per un importo di fr. 802'348.25 o inferiore avrebbe dovuto comportare la reiezione della petizione. Correttamente, il danno in questione avrebbe invece dovuto essere calcolato deducendo le perdite registrate nel dicembre 2001 dai crediti poi rimasti scoperti nel fallimento.

12.3

In realtà, dopo il dicembre 2001, non vi è stato un aggravamento della situazione patrimoniale della società. Dalle prove versate agli atti è in effetti risultato che, al momento del fallimento, la fallita presentava un saldo passivo di fr. 1'079'633.13 (attivi per fr. 18'266.- e passivi per fr. 1'097'899.13, cfr. relazione finale per la chiusura del fallimento, doc. I° rich.; cfr. pure conclusioni di parte attrice p. 13) rispettivamente che, terminata la liquidazione, ai creditori perdenti erano stati rilasciati attestati di carenza beni per fr. 1'081'796.43 (già comprensivi delle perdite dei creditori garantiti da pegno, cfr. relazione finale per la chiusura del fallimento e stato di riparto, doc. I° rich.); mentre che a fine dicembre 2001 la società, non ancora fallita, presentava a bilancio una perdita di fr. 1'085'253.98 (doc. GG; la stessa attrice, a p. 12 delle conclusioni, aveva per altro indicato in fr. 1'082'946.96 la perdita risultante a quel momento): il Pretore, che aveva evidenziato una perdita di soli fr. 802'346.25 (doc. GG p. 1), ha in effetti omesso di considerare che a tale importo andava aggiunta la perdita riportata negli esercizi precedenti, indicata in fr. 282'907.73 (doc. GG p. 2). Il ritardo nel deposito dei bilanci non ha pertanto causato alcun danno risarcibile.

13.

Ne discende che la petizione va respinta siccome infondata e che il gravame deve pertanto essere accolto, senza che sia necessario passare in rassegna le altre censure d’appello.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI), ritenuto che per il giudizio di seconda istanza si è tenuto conto di un valore litigioso di fr. 158'045.48.

14.

Resta da esaminare se l’appellante possa essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria per la procedura ricorsuale. Incontestabile, alla luce di quanto precede, che la sua impugnativa abbia probabilità di esito favorevole (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag), si tratta di stabilire se la richiedente si trovi nel contempo in uno stato di indigenza (art. 3 Lag).

14.1

Secondo la giurisprudenza, spetta al richiedente presentare - spontaneamente - in modo chiaro la propria situazione finanziaria attuale, sostanziando e dimostrando, pena la reiezione della sua domanda, che egli non è in grado di affrontare le spese connesse alla causa senza pregiudicare il proprio sostentamento e quello della propria famiglia (DTF 128 I 225 consid. 2.5.1, 125 IV 161 consid. 4, 120 Ia 179 consid. 3a; TF 23 agosto 2006 5P.246/2006, pubbl. in SZZP 2007 p. 47). A tale scopo la parte richiedente è tenuta ad indicare in modo completo, nel limite del possibile, sia i suoi redditi che la sua situazione patrimoniale (DTF 124 I 1 consid. 2a). Solo qualora l'istante abbia fornito informazioni che poteva in buona fede ritenere sufficienti, si può esigere dall'autorità statuente che, prima di negare l'indigenza, inviti l'interessato a completare le indicazioni sulla propria situazione finanziaria e patrimoniale (TF 15 novembre 2007 4A_154/2007 consid. 4.3.2, 9 aprile 2001 2P.195/2000 consid. 4c).

14.2

Con ordinanza 14 maggio 2009 la presidente di questa Camera, ritenendo vaghe le dichiarazioni rese innanzi al Pretore dall’appellante, aveva chiesto a quest’ultima di presentare un’attestazione ufficiale sul suo stato d’indigenza, il certificato di domicilio rilasciato dal Comune, la lista delle spese mensili (cassa malati, alloggio, sussistenza, ecc.) necessarie per il suo mantenimento, la lista dei suoi beni mobili e immobili, la distinta delle spese che il convivente sopporta per lei e dei mezzi (reddito e sostanza) che quest’ultimo ha a disposizione. La parte, rilevando che in Italia, suo luogo di domicilio, non era possibile farsi rilasciare un’attestazione ufficiale sul suo stato d’indigenza, si è limitata a produrre il certificato di domicilio italiano e una dichiarazione con cui il suo convivente affermava di mantenerla, in quanto priva di reddito proprio e di rendite, con una somma approssimativa mensile di € 500.- per la sua sussistenza quotidiana, dicendosi, se del caso, disposta a presentare altre attestazioni. In assenza di un’attestazione ufficiale, non disponibile, non è facile stabilire se l’appellante, con la documentazione da lei prodotta, abbia provato di trovarsi in uno stato di indigenza. Di sicuro quella versata agli atti in questa sede non è decisiva, anche se va dato atto alla parte di aver comunque cercato, nel limite del possibile, di assecondare le richieste formulate al suo indirizzo. La dichiarazione del convivente, che fornisce invero qualche indicazione interessante, deve in effetti essere considerata con una certa circospezione, già in ragione dei legami che uniscono quella persona all'appellante (TF 23 ottobre 2003 5P.310/2003 consid. 3.4; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App, m. 2 ad art. 4 Lag; II CCA 15 febbraio 2008 inc. n. 12.2007.52). Quanto al fatto che egli, seppur richiesto, non abbia ritenuto di fornire le informazioni sul suo reddito e la sua sostanza, lo stesso non è evidentemente tale da provare l’indigenza dell’appellante, ma, se non altro, neppure ne pregiudica la posizione, non essendo provati - in assenza di figli comuni - lo stabilimento di sentimenti mutuali e l’esistenza di una comunione di destini tra concubini, tali da imporre all’uno di prestare assistenza all’altra (TF 30 novembre 2009 5D_121/2009 consid. 7.1, 22 gennaio 2004 4P.261/2003 consid. 2.2.1). Ben più rilevanti appaiono però gli atti prodotti in prima istanza, da lei qui pure richiamati. Dagli stessi si evince in effetti che a suo carico vi erano pur sempre, e vi sono ancora, attestati di carenza beni per ben fr. 147'085.05, che di per sé permettono di riconoscere l’esistenza di uno stato di indigenza (II CCA 14 maggio 2001 inc. n. 12.2000.211, 22 settembre 1997 inc. n. 12.97.159, 4 febbraio 1997 inc. n. 12.96.240, 10 gennaio 1994 inc. n. 130/93). Ritenuto che quella documentazione (ufficiale), datata 28 marzo 2008, è di poco più di un anno precedente alla data d’inoltro della domanda di concessione dell’assistenza giudiziaria in questa sede e che non vi è motivo di ritenere che la sua situazione economica si sia nel frattempo modificata (II CCA 14 maggio 2001 inc. n. 12.2000.211), la sua richiesta merita di essere accolta.

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG