Contratto di mutuo

1.

Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata prima di questa data e la procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal CPC-TI (art. 404 cpv. 1 CPC).

2.

Nel caso concreto il Pretore ha proceduto nelle forme previste dall’art. 123 cpv. 2 e 3 CPC-TI mediante la pubblicazione dell’assegnazione del termine di grazia sul Foglio ufficiale cantonale n. 66 del 21 agosto 2009, essendo il convenuto di ignota dimora, con espresso richiamo dell’art. 169 CPC.

Giusta l’art. 169 cpv. 1 CPC-TI se la parte convenuta non introduce l’atto di risposta entro il termine che le fu assegnato, il giudice le assegna, mediante ordinanza, un nuovo termine di dieci giorni avvertendola che, in caso di omissione, non è più ammessa a contestare i fatti della petizione e che l’istruttoria avverrà solo sulle prove addotte dall’attore.

3.

Il Pretore ha motivato la reiezione della petizione rilevando che l’attore si era limitato a produrre la copia fotostatica di un prelevamento bancario di fr. 35'000.– avvenuto il 24 novembre 2005 e una richiesta di restituzione del prestito indirizzata il 28 gennaio 2008 al convenuto dall’avv. __________, K__________. Avendo rinunciato all’indicazione dei testi citati nella petizione durante l’udienza preliminare, il primo giudice ha concluso che l’attore era venuto meno all’obbligo di fornire la prova delle proprie allegazioni di fatto.

4.

Nel proprio gravame l’appellante asserisce di avere rinunciato all’indicazione dei due testi S__________ e C in sede di udienza preliminare perché il Segretario assessore, valutate le prove documentali, le aveva ritenute sufficienti per accogliere la pretesa attorea.

5.

Il mutuo è un contratto consensuale e l’obbligazione di restituire del mutuatario è un elemento essenziale del contratto. Essa risulta non tanto dal versamento operato dal mutuante, quanto dalla promessa di restituire dedotta dal contratto di mutuo. La consegna di denaro da parte del mutuante non è che una condizione dell’obbligo di restituire. Colui che chiede la restituzione di una somma mutuata deve recare la prova non solo del versamento dei fondi ma, in primo luogo, dell’esistenza di un contratto di mutuo e, di conseguenza, dell’obbligo di restituire che ne deriva (DTF 83 II 210 consid. 2 con rinvii; Cocchi/Trezzini, CPC TI, 2000, n. 35 ad art. 183 e nota n. 660; Schärer, Basler Kommentar, OR I, 4a ed. 2007, n. 34 all’art. 318 e n. 11 all’art. 312). La preclusione del convenuto a presentare la risposta non esonera l’attore dall’obbligo di provare le proprie allegazioni di fatto, né comporta un alleggerimento dell’onere probatorio (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1 ad art. 169 CPC). La consegna del denaro può però, secondo le circostanze, costituire un indizio sufficiente per ammettere l’esistenza di un contratto di mutuo, con il relativo obbligo di restituzione. Non ci si trova nondimeno in presenza di una presunzione di diritto che ha per effetto di capovolgere l’onere probatorio, ma di circostanze che il giudice può tenere in considerazione nel quadro dell’apprezzamento delle prove (II CCA, inc. n. 12.2003.147, sentenza del 24 ottobre 2004, consid. 6).

6.

Come si è visto in precedenza, la parte preclusa non è ammessa a contestare i fatti della petizione. Orbene, nel caso concreto i fatti esposti nella petizione trovano una serie di riscontri documentali che, sommati, assurgono a indizi convergenti atti a costituire la prova dell’esistenza del contratto di mutuo. Intanto, che la somma di danaro consegnata al convenuto ammontasse a fr. 35'000.– (petizione n. 1) trova riscontro nel prelievo di altrettanto importo dal conto risparmio intestato all’attore presso il __________ di S__________ (doc. C ed E). Inoltre, la data del prelievo dal citato conto bancario, ovvero il 24 novembre 2005 (doc. C), corrisponde alla data dell’asserita consegna (petizione n. 1). E ancora, che la restituzione dell’importo ricevuto dovesse effettuarsi entro il 31 marzo 2007 (petizione n. 1 e 2) è confermato nella lettera indirizzata al convenuto il 28 gennaio 2008 dall’avv. __________ __________ (doc. D ed E in cui è indicata la data di decorrenza degli interessi di mora 1° aprile 2007). Si aggiunge la circostanza del versamento da parte del convenuto all’attore dell’importo di fr. 2'000.– il 3 febbraio 2007 (petizione n. 1), che non può che configurarsi quale restituzione di parte del mutuo dal momento che era stata effettuata durante il termine previsto per la restituzione dell’importo integrale e che su di esso è stato computato, riducendo il debito da fr. 35'000.– a fr. 33'000.–, come indicato nella menzionata lettera 28 gennaio 2008 (doc. D) e nel PE (doc. E). E infine, l’attore ha indicato che dell’avvenuta stipulazione del mutuo e della consegna dell’importo potevano testimoniare due persone (petizione n. 1 cpv. 1 e 2), delle quali, per vero, non risulta dal verbale dell’udienza preliminare sia stata chiesta l’assunzione, ma che, proprio perché indicate quali prove attoree, non avrebbero indubbiamente smentito le due circostanze di fatto menzionate.

7.

Di conseguenza, potendosi ritenere provata l'esistenza del contratto di mutuo, l'appello dev'essere accolto e la sentenza impugnata riformata. L'esito del gravame impone pure una modifica del dispositivo della sentenza di prima istanza in punto alle spese e alle ripetibili. L’accoglimento dell’appello giustifica inoltre di caricare al convenuto tassa e spese di giustizia di seconda istanza. Non si giustifica per contro di porre a suo carico ripetibili di appello, non avendo presentato osservazioni in questa sede.