Deposito giudiziale di importo affidato al notaio per accordo delle due parti in esito a compravendita non realizzata, notaio quale depositario-sequestratario

1.

AP 1, in qualità di acquirente, e M__________ in qualità di venditrice, hanno concluso, per atto notarile del 2 dicembre 2009, un contratto di compravendita immobiliare concernente un appartamento sito a L__________ (doc. N). Apparentemente a causa di un problema legato all'autorizzazione LAFE (v. doc. A, O), che ostava all'acquisto dell'immobile da parte di AP 1, la compravendita è però decaduta (v. doc. N). Lamentando un danno, la venditrice, tramite la propria patrocinatrice (avv. A__________), ha chiesto il 26 maggio 2010 al notaio rogante, avv. AO 1, di trattenere l'importo di fr. 250'000.-, precedentemente versato dall'acquirente per l'adempimento del contratto, a garanzia delle proprie pretese risarcitorie (doc. A). Attraverso il suo legale, AP 1 ha comunicato il giorno seguente al notaio rogante di non opporsi alla trattenuta di detto importo sul conto fiduciario, anche se ciò non significava „né riconoscimento al diritto di trattenuta da parte della signora __________, né fondatezza delle ragioni da lei esposte“ (doc. B).

2.

Con scritto del 22 luglio 2010 l'avv. RA 1 ha chiesto all'avv. AO 1 la restituzione dell'importo trattenuto osservando che con il mancato perfezionamento del contratto di compravendita le prestazioni effettuate a tale scopo andavano restituite ai rispettivi titolari (doc. C). L'avv. AO 1 ha però escluso che una liberazione potesse intervenire su richiesta unilaterale dato che il deposito era avvenuto su istruzioni congiunte delle parti (doc. D). Per parte sua, la venditrice si è opposta a una liberazione dell'importo (doc. E). In conseguenza di ciò, l'avv. AO 1 ha avvisato che in assenza di istruzioni congiunte, non intervenute, si sarebbe vista costretta a procedere al deposito giudiziale (doc. F).

3.

Con l'istanza che ci occupa, l'avv. AO 1 ha chiesto di poter depositare sul conto della Pretura - ai sensi degli art. 481 CO e 458 CPC-TI - la somma di denaro trattenuta, previa deduzione delle spese e delle competenze maturate in relazione alla sua funzione di depositaria e dell'onorario per la procedura di deposito giudiziale. Il Pretore di Lugano, con l'impugnato decreto, ha consentito al deposito della somma di fr. 250'000.- sul conto del Tribunale giusta l'art. 96 CO, mentre ha respinto, poiché andava fatta valere con un’azione specifica, la richiesta di deduzione dell'onorario per il mandato quale depositaria e dei costi e dell'onorario per la procedura di deposito giudiziale. Tassa di giustizia e spese per complessivi fr. 200.- sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate per il resto le ripetibili. In sintesi, interpretando le dichiarazioni delle parti secondo il principio dell'affidamento, il Pretore ha ravvisato l'esistenza di un deposito congiunto sull'importo trattenuto presso l'avv. AO 1 e ha osservato che le istruzioni al depositario non potevano provenire individualmente da un solo depositante bensì andavano rilasciate congiuntamente da entrambi. In assenza di ciò e avendo per il resto l'interessata espresso il suo dissenso al mantenimento della sua funzione di depositaria conformemente all'art. 476 cpv. 2 CO, il Pretore ha ritenuto che per fare fronte a questa situazione di mora dei depositanti, coinvolti in un cosiddetto „Prätendentenstreit“, l'istante poteva correttamente procedere al deposito giudiziale, codificato dagli art. 92 e 96 CO. Operazione che peraltro non comportava alcun peggioramento della loro posizione ma solo una traslazione del luogo di custodia dei soldi, dal conto clienti dell'avv. AO 1 al conto della Pretura.

4.

Con l'appello che qui ci occupa il convenuto chiede la riforma del querelato decreto nel senso di respingere, previa concessione al gravame dell'effetto sospensivo, l'istanza, con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e secondo grado. L'appellante contesta in primo luogo l'esistenza di un deposito congiunto che per essere validamente concluso avrebbe dovuto essere pattuito direttamente fra le parti ed essere accompagnato dall'apertura, da parte della notaia, di un nuovo conto a loro intestato. Ciò che però non è stato. Rileva inoltre che la sua dichiarazione del 27 maggio 2010 costituiva una semplice autorizzazione unilaterale provvisoria, poi revocata, di trattenere una parte del prezzo di compravendita, come dimostrerebbe del resto la precisazione ivi formulata secondo cui la mancata opposizione alla trattenuta non significava né riconoscimento al diritto di trattenuta da parte di M__________, né fondatezza delle ragioni da lei esposte. Sottolinea quindi che le parti al revocato contratto di compravendita non hanno affidato alcunché alla notaia, ma che è solo lui ad avere consegnato fiduciariamente l'importo. E siccome questi soldi rappresentavano una componente del prezzo di compravendita, gli stessi gli andavano restituiti dopo la revoca del contratto. Contesta infine l'adempimento dei presupposti per il deposito giudiziale.

Con osservazioni del 10 gennaio 2011 l'avv. AO 1 chiede la conferma del decreto pretorile, protestando tasse, spese e ripetibili di seconda istanza.

5.

Il deposito di denaro, di merci o di oggetti a norma degli art. 92 e 93 CO va chiesto al giudice competente per l'azione di merito nella forma dei provvedimenti cautelari giusta gli art. 376 CPC-TI (art. 458 cpv. 1 CPC-TI), anche se questo rinvio riguarda unicamente il modo di procedere e non le condizioni per le quali è possibile adottare una misura provvisionale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 3 ad art. 458). Il CPC-TI rimane applicabile nel caso di specie in quanto l'appello era già pendente al momento dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (v. art. 404 cpv. 1 CPC federale).

Secondo giurisprudenza il compito assegnato al giudice dal diritto ticinese è semplicemente quello – prescrittogli dal diritto federale (art. 92 cpv. 2 CO; DTF 134 III 348 consid. 2.2) - di indicare il luogo del deposito (Rep. 1961 pag. 167, ripreso in RSJ 59/1963 pag. 58 n. 19 e citato in DTF 105 II 276), mentre altre procedure cantonali impongono al giudice di verificare pregiudizialmente, nella sua verosimiglianza, anche la legittimità della richiesta di deposito (per esempio il diritto glaronese: DTF 105 II 276 in basso; Pelet, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 52; Staehelin, Die Hinterlegung zu Handen wes Rechtes und der Prätendentenstreit, in BJM 1972, pag. 225 segg., pag. 229). Anche in questa seconda ipotesi, però, il giudice del deposito può respingere la richiesta di deposito solo se questa appare manifestamente insostenibile (DTF 134 III 348 consid. 2.2; Weber, Berner Kommentar, n. 100 ad art. 92 CO).

Ora, ci si potrebbe domandare se la prassi ticinese appena accennata meriti anche in questa sede ulteriore conferma, l'art. 459 CPC-TI - analogo all'art. 481 vCPC - stabilendo che "il debitore è liberato dal giorno del deposito se il decreto non è contestato o se il giudice pronuncia la validità dell'offerta di deposito" (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 4 ad art. 458). Questo interrogativo può comunque rimanere irrisolto poiché nel caso concreto, anche se si dovessero esaminare, a un sommario esame, le condizioni formali e materiali del deposito giudiziale, queste andrebbero senz'altro ammesse (in tal senso anche II CCA 6 dicembre 2005 inc. n. 12.2005.113).

6.

Occorre avantutto definire la posizione giuridica dell'istante nei confronti delle parti al contratto di compravendita revocato, in particolare con riferimento alle comunicazioni di queste ultime del 26 e del 27 maggio 2010 (doc. A e B) come pure allo scritto 31 maggio 2010 con cui l'avv. AO 1 comunicò alla collega Anne__________ che il collega RA 1 l'aveva autorizzata a trattenere la somma di fr. 250'000.- (doc. N).

6.1

Se, come in concreto, la reale volontà delle parti non può essere stabilita o è divergente, il giudice deve interpretare le dichiarazioni fatte e i comportamenti in base al principio dell'affidamento (DTF 131 III 217 consid. 3; 129 III 664 consid. 3.1; 128 III 265 consid. 3a). Egli deve pertanto ricercare il senso che, secondo le regole della buona fede, ogni parte poteva e doveva ragionevolmente dare alle dichiarazioni dell'altra tenuto conto dell'insieme delle circostanze (DTF 131 III 268 consid. 5.1.3), quali lo scopo e gli interessi delle parti, le loro condizioni personali e professionali (DTF 118 Ia 297; Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, n. 364 e rif. ad art. 18 CO), se del caso i preliminari e anche il loro comportamento successivo (Jäggi/Gauch, op. cit., n. 357 e segg. ad art. 18 CO). Il principio dell'affidamento permette di imputare a una parte il senso oggettivo di una sua dichiarazione o di un suo comportamento anche qualora ciò non corrisponda alla sua intima volontà (DTF 129 III 118 consid. 2.5).

6.2

Ora, come convincentemente rilevato dal primo giudice, l'insieme delle circostanze e il comportamento delle parti inducono a ritenere che tali dichiarazioni non potevano, in buona fede, essere intese diversamente se non con la volontà di costituire un deposito congiunto. Se così non fosse, la richiesta del 26 maggio 2010 non avrebbe avuto senso alcuno per la parte M__________, che – come essa ben sapeva (v. doc. E) – aveva già a disposizione lo strumento assicurativo del sequestro LEF (art. 271 segg. LEF). Ma vi è di più. Oltre a non avere contestato – poiché conforme alle pattuizioni concluse – lo scritto 31 maggio 2010, nel quale l'avv. AO 1 confermava agli interessati l'avvenuta autorizzazione a trattenere la somma di fr. 250'000.-, come del resto neppure la comunicazione del giorno dopo con cui la stessa notaia gli preannunciava la restituzione – eccezion fatta per la trattenuta del noto importo – di quanto ricevuto per l'adempimento del contratto di compravendita (doc. O), l'avv. RA 1 ha spiegato nella sua lettera del 15 settembre 2010 all'avv. A____________________ (doc. 5) il vero motivo per il rilascio della sua autorizzazione. Egli aveva aderito alla richiesta della collega A____________________ poiché in realtà temeva il blocco di somme maggiori e, quindi, nello specifico intento di diminuire il danno del suo cliente. Anche in ragione di questa circostanza, l'appellante non può ora, senza venire contra factum proprium, sostenere di non essersi vincolato con l'autorizzazione del 27 maggio 2010. Non osta inoltre al riconoscimento di un contratto di deposito il fatto che l'avv. RA 1, nello stesso scritto, avesse precisato che la mancata opposizione non significava né riconoscimento al diritto di trattenuta da parte di M__________, né fondatezza delle sue ragioni. Questo perché con l'autorizzazione non era comunque M__________ a trattenere l'importo in parola e perché l'eventuale (in)fondatezza delle sue ragioni si riferiva tutt'al più al rapporto di base fra gli interessati e alle reciproche pretese risarcitorie che andavano ancora chiarite. Ed è (anche) in ragione di questa incertezza che le parti avevano stabilito di depositare la somma presso l'istante.

6.3

L'appellante non può dunque revocare in dubbio la circostanza che i soldi sarebbero stati (quantomeno in un secondo tempo) affidati all'istante da entrambi i contendenti (tramite i loro rappresentanti). Il fatto che il denaro si trovasse già depositato presso la notaia, inizialmente per un altro motivo e per conto del solo convenuto, non cambia nulla (cfr. per analogia art. 924 CC). Ma anche per il resto, il riconoscimento di un contratto di deposito ai sensi degli art. 472 segg. CO non è censurabile. L'istante ha infatti accettato di fungere da depositaria, a suo dire per facilitare i rapporti tra le parti e per limitare eventuali pregiudizi, e si è obbligata a custodire la somma affidatale in luogo sicuro. A tal proposito giova precisare che le condizioni di conclusione, ma anche di cessazione, contrattuale valgono allo stesso modo sia per il deposito ordinario sia – trattandosi, come in concreto, del deposito di una somma in denaro – per quello irregolare ai sensi dell'art. 481 CO (Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, Zurigo, 4ª ed., 2009, ni. 6695 e 6702). La mancata apertura di un conto intestato ai depositanti non è di rilievo nel caso di specie perché il deposito sul conto clienti (con riferimento alla specifica pratica) era sufficiente per ritenere che i beni affidati fossero custoditi in luogo sicuro. Quanto alle modalità di restituzione, esse risultavano (indirettamente) dalle circostanze stesse che avevano portato alla conclusione del contratto, oltre che, in mancanza di specifiche pattuizioni, dalle disposizioni del CO.

6.4

La posizione giuridica dell'istante nei confronti delle altre parti, con riferimento alle pattuizioni intervenute, era infatti di tutta evidenza assimilabile a quella di depositaria-sequestrataria ai sensi dell'art. 480 CO. Per tale disposto, se più persone, per tutelare i loro diritti, hanno depositato presso un terzo, quale sequestratario, una cosa, su cui siavi contestazione o i cui rapporti giuridici siano incerti, il sequestratario non potrà restituirla se non col consenso degli interessati o dietro ordine del giudice. Ora, tra i depositanti vi era innegabilmente contestazione sulla destinazione della somma depositata e, di conseguenza, mancando un loro comune consenso l'avv. Galimberti non poteva restituirla se non dopo decisione giudiziaria (Koller, Basler Kommentar, 4a ed., n. 2 ad art. 480 CO). In realtà l'istante avrebbe anche potuto legittimamente trattenere ancora la somma di denaro in attesa di una definitiva sentenza che risolvesse il contenzioso tra le parti senza con ciò poter essere ritenuta responsabile di alcunché. Tuttavia si poneva anche il problema della durata del deposito e quindi della fine del contratto. Non essendo i depositanti d'accordo sulla destinazione della cosa depositata, la sequestrataria aveva chiaramente manifestato di non più voler continuare in tale posizione (doc. F), prevalendosi così del diritto che le conferiva l'art. 476 cpv. 2 CO secondo cui se, come in concreto, non sia fissato alcun termine, il depositario può sempre restituire la cosa (Koller, op. cit., n. 4 ad art. 480). D'altra parte però, come detto, l'istante nemmeno era nella condizione di liberare la somma stante il contenzioso tra le parti e l'incertezza dei loro rapporti giuridici. In tali circostanze, i contendenti si trovavano nella stessa situazione di mora del creditore (art. 91 CO; II CCA 11 settembre 1997 inc. n. 12.97.147, in: Rep. 1997 pag. 226 n. 64; Koller, op. cit., n. 4 ad art. 480; Gautschi, Berner Kommentar, n. 3c ad art. 480). Alla sequestrataria, la cui richiesta era tutt'altro che manifestamente insostenibile, doveva così giustamente essere concesso il diritto di procedere al deposito giudiziale ai sensi dell'art. 92 CO, come ha fatto il Pretore. L'appello va pertanto respinto e il decreto impugnato confermato. Spetterà ai depositanti attivarsi per raggiungere un consenso o per altrimenti ottenere un giudizio (di merito) a loro favorevole nella contesa che li oppone („Prätendentenstreit“) nel rapporto di base per la titolarità sull'importo depositato (cfr. Staehelin, op. cit., pag. 230 seg.; Weber, op. cit., ni. 30 segg. ad art. 92 CO; Bussien, Die gerichtliche Hinterlegung nach Zürcher Zivilprozessrecht, Zurigo, 1981, pag. 151 seg.; Spirig, Zürcher Kommentar, ni. 25 e 36 ad art. 168 CO).

7.

Le spese della procedura d'appello sono a carico dell'appellante il quale soccombe integralmente con l'obbligo di rifondere ripetibili alla controparte (cfr. II CCA 11 settembre 1997, citata). La tassa di giustizia di seconda sede è stabilita ai sensi degli art. 17 e 19 LTG (in vigore fino al 31 dicembre 2010), tenuto conto di un valore litigioso di fr. 250'000.-.

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG e il Regolamento sulle ripetibili,