Procedura sommaria, diritto societario, misure per ripristinare la situazione legale in caso di lacune nell'organizzazione della società, fatti nuovi e documenti nuovi in appello

1.

Con diffida 29 settembre 2010 rispettivamente 18 ottobre 2010 AO 1 ha comunicato a AP 3 di aver rilevato lacune organizzative nella società, priva in particolare di consiglio d’amministrazione e di organo di revisione a seguito della cancellazione del precedente amministratore unico e della società di revisione, e le ha assegnato un termine di 30 giorni per ripristinare la situazione legale e notificare l’iscrizione dei suddetti organi (doc. B). La diffida a ripristinare una situazione organizzativa conforme alle norme legali notificando l’iscrizione degli organi mancanti entro 30 giorni è stata pure ribadita tramite pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC) del 3 gennaio 2011 (doc. C). Trascorso infruttuoso il suddetto termine, l’AO 1 si è rivolto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendo con istanza 21 febbraio 2011 di adottare le misure necessarie per regolarizzare la situazione organizzativa della società, la quale nel frattempo era pure divenuta priva di recapito statutario.

2.

Con decisione 21 febbraio 2011, emanata in procedura sommaria, il Pretore ha accolto l’istanza pronunciando lo scioglimento della convenuta e ordinando la sua liquidazione in considerazione del fatto che la società non adempiva più in maniera manifesta all’organizzazione imperativamente prescritta dalla legge essendo priva di consiglio di amministrazione, di persone abilitate alla sua rappresentanza in Svizzera, dell’organo di revisione e di recapito statutario, e che non aveva dato seguito alla diffida di ripristino della situazione legale dell’AO 1, disinteressandosi così delle sue sorti.

3.

Contro la suddetta decisione ha presentato appello AP 1, quale azionista, unitamente all’ing. AP 2, quale settlor di AP 1 e beneficiario economico della convenuta, chiedendo di annullare il querelato giudizio revocando l’ordine di scioglimento e liquidazione e di assegnare alla convenuta un termine di sei mesi per ripristinare la situazione legale e compiere le dovute notifiche d’iscrizione al Registro di commercio, o in via subordinata, di nominare un commissario ai sensi dell’art. 731b cpv. 1 cifra 2 CO. Gli appellanti contestano in particolare la motivazione addotta dal Pretore per giustificare l’ordine di scioglimento e di liquidazione della società, ossia che la società AP 3 si sia disinteressata delle sue sorti, ritenuto che la medesima era in realtà impossibilitata per forza maggiore e indipendentemente dalla volontà degli azionisti a ristabilire la situazione legale e che sia la società stessa sia il beneficiario economico hanno intrapreso diversi sforzi per dar seguito alle richieste dell’AO 1. Difatti, a seguito della diffida 18 ottobre 2010, il patrocinatore degli appellanti aveva comunicato all’AO 1 con scritto raccomandato del 10 dicembre 2010 che vi era un contenzioso in corso con la precedente amministratrice, la quale rifiutava di consegnare la documentazione societaria impedendo di conseguenza ai nuovi amministratori di poter assumere il mandato e svolgere il loro compito e chiedeva quindi, in attesa che la situazione si risolvesse, di non avviare la procedura di scioglimento coatto. Inoltre, egli aveva a più riprese richiesto alla precedente amministratrice la consegna delle azioni e della documentazione societaria per poter procedere alla sua sostituzione e alla nomina del nuovo amministratore, nomina poi avvenuta grazie al blocco delle azioni, ma seguita a breve dalla rinuncia al mandato da parte del nuovo amministratore per l’impossibilità di visionare la documentazione societaria. In seguito, l’appellante afferma sia divenuto oggettivamente impossibile nominare un nuovo amministratore a causa del sequestro della documentazione societaria e delle azioni nell’ambito del procedimento penale nei confronti dell’ex amministratrice avviato su denuncia del beneficiario economico e della loro susseguente messa sotto suggello in attesa della decisione del Giudice dei provvedimenti coercitivi in merito al reclamo inoltrato dall’ex amministratrice contro l’operato del procuratore pubblico.

Gli appellanti contestano altresì la violazione del diritto di essere sentito, non avendo potuto esprimersi nella procedura di prima istanza: infatti, la convenuta era priva di rappresentanza e di recapito statutario, ma l’Ufficio del registro era a conoscenza del fatto che l’azionista e il beneficiario economico erano rappresentati e si interessavano alle sorti della convenuta e avrebbe dunque dovuto segnalare tale fatto alla Pretura di modo da permettere alla società di far valere le sue ragioni. Infine, gli appellanti chiedono di ammettere sia i nuovi fatti sia la documentazione prodotta con l’appello, ritenuta la loro ammissibilità ai sensi dell’art. 317 cpv. 1 CPC.

4.

La decisione impugnata è stata emessa il 21 febbraio 2011 e le si applica dunque il nuovo Codice di procedura civile svizzero entrato in vigore il 1° gennaio 2011. Innanzitutto, è necessario valutare l’ammissibilità dei nuovi fatti addotti e della documentazione prodotta con l’appello (docc. A-Q). Giusta l’art. 317 cpv. 1 CPC, nella procedura d’appello nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati se vengono immediatamente addotti e non era possibile addurli dinanzi alla giurisdizione inferiore nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze. Il primo momento utile per addurre nuovi fatti e mezzi di prova in seconda istanza è l’appello, la risposta all’appello o l’appello incidentale. La norma contempla la possibilità per il giudice di secondo grado di tenere conto sia dell’evoluzione della situazione di fatto prodottasi dopo il dibattimento (veri nova), sia di fatti preesistenti (pseudo nova), ma in tal caso solo a condizione che non potessero essere addotti in primo grado neppure facendo uso della diligenza ragionevolmente esigibile alla luce delle circostanze concrete (cfr. Cocchi B. / Trezzini F. / Bernasconi G. A., CPC -Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, art. 317, pagg. 1392-1393).

Nella fattispecie, la condizione temporale dell’immediatezza risulta adempiuta avendo gli appellanti sia addotto i nuovi fatti sia prodotto i nuovi mezzi di prova con l’appello. I medesimi risultano pure ricevibili a prescindere dal fatto che si tratti di nova o pseudo nova non avendo la convenuta, e per lei gli appellanti, preso parte al procedimento e non essendo la mancata partecipazione riconducibile a una carenza di diligenza da parte loro. Difatti, l’Ufficio del registro di commercio ha dato atto nella sua risposta di aver omesso per una svista di comunicare al Pretore che, nonostante l’assenza di organi e di rappresentanti nonché di recapito statutario, la convenuta era patrocinata per il tramite del suo azionista e del suo beneficiario economico, e di produrre lo scritto 10 dicembre 2010 inviatogli dal loro legale a riprova che la società si era attivata per evitare l’avvio della procedura di scioglimento coatto (cfr. osservazioni all’appello 16 marzo 2011, pag. 2). Per quanto attiene la censura relativa alla violazione del diritto di essere sentito, un’eventuale violazione in tal senso è stata in ogni caso sanata dall’accoglimento dei nuovi fatti e dei nuovi mezzi di prova in questa sede, sicché non è necessario esaminarla.

5.

Alla luce dei nuovi fatti addotti e della documentazione prodotta con l’appello, la motivazione pretorile su cui si fonda la decisione qui contestata non può essere condivisa, non essendosi la società disinteressata delle sue sorti, ma essendo stata impossibilitata a ristabilire l’organizzazione prescritta, come da essa comunicato all’AO 1. Difatti, innanzitutto il legale degli appellanti ha più volte sollecitato invano, all’amministratrice uscente prima e alle autorità penali competenti dopo, la consegna delle azioni e della documentazione societaria indispensabili per procedere alla nomina degli organi (docc. E- L). Inoltre, egli ha come detto comunicato con scritto 10 dicembre 2010 all’AO 1 i motivi del mancato ripristino nei termini assegnati della situazione legale di AP 3, chiedendo altresì di non avviare la procedura di scioglimento coatto della società (doc. D). In considerazione di ciò, essendo oltretutto l’ordine di scioglimento l’ultima misura a cui ricorrere in caso di assenza degli organi prescritti (cfr. Peter H./ Cavadini F., Commentaire romand CO-II, nr. 21 ad art. 731b), nella fattispecie tale misura non appare proporzionata alle circostanze. La censura dell’appellante deve dunque essere accolta e la decisione di primo grado deve pertanto essere modificata.

6.

Gli appellanti chiedono di assegnare alla società convenuta un nuovo termine per ripristinare la situazione legale, e in via subordinata di nominare un commissario sino alla possibilità da parte della società di nominare dei nuovi organi.

6.1

Giusta l’art. 731b cpv. 1 CO, se la società è priva di uno degli organi prescritti o uno di tali organi non è composto conformemente alle prescrizioni, un azionista, un creditore o l’ufficiale del registro di commercio può chiedere al giudice di prendere le misure necessarie. Il giudice può rispettivamente assegnare alla società, sotto comminatoria di scioglimento, un termine per ripristinare la situazione legale, nominare l’organo mancante o un commissario o pronunciare lo scioglimento della società e ordinare la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento. Se nomina l’organo mancante o un commissario, il giudice determina la durata del mandato ed obbliga la società a farsi carico delle spese e a versare un anticipo alle persone nominate (art. 731b cpv. 2 CO). Nella scelta della misura volta a ovviare alla mancanza di un organo societario il giudice gode di un ampio potere di apprezzamento, dovendo considerare le circostanze particolari del singolo caso al fine di scegliere la misura più indicata, e non è vincolato alle conclusioni delle parti in proposito, dovendo tenere in considerazione nella sua decisione anche gli interessi di terzi e l’interesse pubblico. Di principio il giudice deve preferire quale misura la fissazione di un termine per ovviare alle lacune organizzative, salvo il sussistere di casi di palese inutilità della misura o quando un termine era già stato fissato dall’ufficiale del registro di commercio giusta l’art. 154 cpv. 1 e 2 ORC. La nomina dell’organo mancante è in particolare applicabile in caso di impossibilità persistente a nominare un organo, per esempio nel caso in cui le azioni sono suddivise in egual misura tra due azionisti o se l’assemblea generale non è nelle condizioni di procedere alla nomina necessaria. In questo caso il giudice sceglie liberamente l’organo mancante, indipendentemente da eventuali proposte della società o degli azionisti, fermo restando l’opportunità di sentire in merito la società o dei terzi interessati fissando loro un breve termine per pronunciarsi. Il giudice ricorre invece alla nomina di un commissario quando appare opportuna una misura di durata limitata. In questi casi la legge prescrive l’obbligo per il giudice di determinare la durata della nomina dell’organo o del commissario, anche se dal tenore del messaggio legislativo sembrerebbe possibile un’eccezione a tale principio nel senso di dover obbligatoriamente stabilire la durata solo nel caso ciò sia oggettivamente necessario. Di conseguenza, la durata del mandato delle persone può essere determinata anche in funzione della realizzazione di un avvenimento o dalla scadenza di un termine, quale per esempio la nomina dell’organo mancante da parte dell’organo competente. (Peter H./ Cavadini F., Commentaire romand CO II, nr. 7 e ss. ad art. 731b).

6.2

All’udienza del 17 maggio 2011 tenutasi dinanzi alla Presidente di questa Camera gli appellanti hanno spiegato che il procedimento penale, a causa del quale la società non aveva potuto ossequiare il termine di diffida a ripristinare la situazione legale impartitole dall’AO 1 ai sensi dell’art. 154 ORC, è tuttora pendente e le azioni della società, seppur non più sotto suggello, sono ancora sequestrate. In queste circostanze, l’assegnazione di un ulteriore termine come richiesto in via principale dall’appellante non appare la misura più indicata, ritenuto che permangono ancora i motivi di impedimento che sussistevano al momento della diffida effettuata dall’AO 1 ai sensi dell’art. 154 ORC e che, nonostante le azioni della società non siano più sotto suggello, sono però ancora sequestrate e quindi ancora sottoposte al potere decisionale del magistrato penale. L’incertezza sullo svolgimento e i tempi del procedimento penale che vede coinvolta la società convenuta non permettono di propendere neppure per la nomina di un commissario, essendo questa misura solitamente di durata limitata. Considerato inoltre che alla suddetta udienza gli appellanti hanno prodotto le dichiarazioni 3 maggio 2011 di __________ e della società __________ con cui gli stessi accettano la nomina alla carica di amministratore unico rispettivamente di ufficio di revisione della società convenuta, la misura più idonea per ripristinare senza ulteriore indugio la situazione legale nella fattispecie è dunque procedere direttamente alla nomina degli organi mancanti. In questo modo si ovvia sia alla momentanea impossibilità per la società di provvedere lei medesima alle nomine a causa del sequestro delle sue azioni, sia all’incertezza sui tempi necessari per ristabilire la situazione, essendo necessario far capo al magistrato penale per avere accesso alle azioni e alla documentazione societaria. Ritenuto che gli organi sono stati proposti dagli appellanti stessi, non si giustifica la fissazione di un termine del mandato: gli stessi dovranno in ogni caso restare in carica sino all’eventuale nomina di nuovi organi da parte della società medesima.

7.

Ne consegue che l’appello è parzialmente accolto. In considerazione delle circostanze particolari della fattispecie, si prescinde dal prelievo di tasse e spese giudiziarie e non si assegnano ripetibili d’appello, avendo gli appellanti rinunciato alle medesime in caso di accoglimento del gravame (cfr. verbale di udienza 17 maggio 2011, pag. 2).

Il valore litigioso della causa ammonta a fr. 100'000.-, pari al capitale sociale della società convenuta (estratto del registro di commercio 16 marzo 2011 prodotto con le osservazioni all’appello).