Tutela dei casi manifesti, non per azione di accertamento di inesistenza del debito in presenza di opposizione al PE

che con istanza 1° marzo 2012 AP 1 ha convenuto davanti alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, la società AO 1 con un atto denominato “azione di accertamento di inesistenza del debito (art. 85a LEF e 257 CPC)” per ottenere mediante la procedura sommaria della tutela dei casi manifesti l’accertamento dell’inesistenza del debito a suo carico posto in esecuzione con il PE n. __________ e il conseguente annullamento dell’esecuzione medesima;

che il Pretore, dopo aver accertato che l’istante aveva interposto opposizione al PE e che la procedura esecutiva era ferma a tale stadio, ha dichiarato irricevibile l’istanza e ha posto la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 300.- a carico dell’istante, senza interpellare la parte convenuta;

che con atto di appello 6 aprile 2012 l’istante chiede che il giudizio pretorile sia riformato nel senso di accogliere l’istanza, accertare l’inesistenza del debito di cui al PE n. __________ e annullare la procedura di esecuzione in corso, con protesta di spese e ripetibili;

che l’atto di appello non è stato notificato alla controparte;

che l’appellante, dopo aver riprodotto nell’appello il testo della propria istanza, rimprovera al Pretore l’errata applicazione del diritto per aver applicato la giurisprudenza pubblicata in DTF 125 III 149 e 128 III 334 e sostiene che la procedura di tutela dei casi manifesti è quella idonea a garantire gli interessi della persona escussa ingiustificatamente;

che a detta dell’istante il Pretore avrebbe dovuto entrare nel merito dell’applicabilità dell’art. 85a LEF, la giurisprudenza federale sulla quale il primo giudice si è fondato essendo “vecchia di oltre un decennio”, mentre il nuovo istituto della tutela dei casi manifesti consente di dare protezione immediata a chi come lui è stato escusso ingiustificatamente;

che la procedura esecutiva avviata con il PE n. __________ è ferma allo stadio dell’opposizione interposta dall’escusso (doc. D), ciò che quest’ultimo non nega;

che per costante giurisprudenza (DTF 125 III 149, 128 III 334, RtiD II-2005 82c pag. 785) l’escusso che ha interposto opposizione al PE non può avvalersi dell’azione prevista dall’art. 85a LEF qualora il procedente non promuova la procedura di rigetto dell’opposizione;

che la fattispecie è chiara, come afferma l’appellante, ma proprio per questo è palese che l’azione promossa il 1° marzo 2012 era improponibile;

che il genere di procedura scelta dall’istante nulla muta, poiché l’irricevibilità dell’azione promossa dall’istante con esplicito riferimento all’art. 85a LEF rimane qualunque sia la procedura seguita, sia quella ordinaria (art. 219 seg. CPC, visto il valore di fr. 90'000.-), sia quella sommaria di tutela dei casi manifesti scelta nella fattispecie (art. 257 CPC);

che pertanto dopo aver constatato che l’azione di accertamento di inesistenza di debito ai sensi dell’art. 85a LEF promossa il 1° marzo 2012 dall’istante era irricevibile per l’esistenza di una procedura esecutiva ferma all’opposizione, il Pretore poteva solo emanare una decisione di non entrata nel merito, come prescritto dall’art. 257 cpv. 3 CPC;

che di conseguenza l’appello, manifestamente infondato, può essere deciso senza notificazione alla controparte (art. 312 CPC);

che le spese processuali seguono la soccombenza dell’appellante, mentre non si attribuiscono ripetibili alla controparte, alla quale non è stato notificato l’appello;

che il valore litigioso ammonta a fr. 90'000.- (doc. D);