Mandato fiduciario - legittimazione passiva - diritto di essere sentito

che con petizione 9 maggio 2017 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. L), ha convenuto in giudizio AO 1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenere la sua condanna al pagamento di fr. 12'960.- oltre interessi di mora dal 26 settembre 2016 nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al PE n. __________ (recte: n. __________) dell'UE di Lugano (doc. D) con spese esecutive di fr. 203.30 (recte: fr. 103.30) e tassa d'incasso di fr. 500.- (recte: fr. 64.80, corrispondente allo 0.5% dell'importo posto in esecuzione) a carico della controparte;

che l'attrice, dopo aver sostenuto di aver stipulato il 21 novembre 2013 un contratto di mandato fiduciario con la controparte (doc. G), ha in estrema sintesi preteso l'onorario di fr. 6'480.- per le prestazioni contrattuali svolte da aprile a settembre 2016 (doc. E) e un compenso pari ad altri fr. 6'480.- per la prematura interruzione del mandato ad opera della convenuta (doc. F);

che la convenuta non ha presentato osservazioni nel termine assegnatole e non è comparsa all'udienza di dibattimento;

che con decisione 13 settembre 2017 il Pretore aggiunto ha respinto la petizione (dispositivo n. 1), ponendo a carico dell'attrice la tassa di giustizia di fr. 500.- e le spese della procedura di conciliazione di fr. 100.-, senza attribuzione di ripetibili alla convenuta (dispositivo n. 2);

che, a suo giudizio, il contratto di mandato fiduciario era stato stipulato con __________ (doc. G) e non con la convenuta, alla quale difettava dunque la legittimazione passiva;

che con l'appello 18 ottobre 2017 l'attrice ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

che, a suo dire, siccome il contratto di mandato fiduciario (doc. G) aveva per oggetto la costituzione, la consulenza aziendale, l'attività di segreteria e la domiciliazione della costituenda convenuta, era evidente che essa “non avrebbe potuto stipulare un contratto … con un soggetto giuridico ancora inesistente bensì con il legittimo proprietario ovvero il beneficiario economico che, nella fattispecie era il sig. __________”;

che, inoltre, a comprova del fatto che alla convenuta poteva essere riconosciuta la legittimazione passiva vi era la “missiva datata 21.12.2013 a firma del primo amministratore nominato dall'allora proprietario della medesima AO 1 che chiede espressamente copia del contratto stipulato tra la proprietà e la AP 1 in quanto, vincolando la società e l'amministratore, lo stesso deve essere tra i documenti societari a giustificazione delle fatture che emetterà per le prestazioni ivi contenute!” (doc. N d'appello);

che, in ogni caso, atteso che le fatture emesse a carico della convenuta non erano mai state contestate da quest'ultima, “pertanto correttamente chiamata in causa”, a suo dire il primo giudice non avrebbe potuto decidere sulla questione della legittimazione passiva “senza che questa difesa potesse argomentare in merito in quanto mai contestata da controparte che seppur correttamente chiamata non ha mai eccepito nulla rispetto al debito da fatture prodotte sulla base dell'incarto testé richiamato”;

che la convenuta non ha presentato la risposta all'appello;

che la legittimazione delle parti - attiva dell'attore, passiva del convenuto - è una premessa sostanziale dell'esistenza della pretesa dedotta in giudizio di modo che trattandosi di una questione di diritto materiale, essa deve essere esaminata d'ufficio dal giudice in qualsiasi stadio del procedimento, fermo restando che, laddove la procedura sia retta dalla massima dispositiva, il giudice deve tuttavia basare il proprio esame sui fatti allegati dalle parti ed accertati, senza andare d'ufficio alla ricerca di fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione di una parte che la controparte ha omesso di allegare (cfr. TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 7.3.1 e 7.3.2, secondo cui l'onere della parte attrice di allegazione e di prova della propria legittimazione attiva - e con ciò della legittimazione passiva della controparte - sorge pertanto solo con la sua contestazione da parte del convenuto);

che per la sua natura formale, la terza e ultima censura d'appello, con cui l'attrice lamenta in sostanza una violazione del suo diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. – che qualora fosse fondata implicherebbe l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito - per non aver potuto “argomentare in merito” a norme e motivi, quelli inerenti la legittimazione passiva, che nessuno aveva mai sollevato in precedenza e che ciononostante erano stati posti dal Pretore aggiunto alla base della sua decisione senza che le parti potessero ragionevolmente prevederlo (cfr. TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 7.1), va trattata preliminarmente (cfr. TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 6);

che, ciò premesso, nella fattispecie, nessuno, prima del Pretore aggiunto, si era posto la questione della legittimazione passiva della convenuta, l'attrice, dandola per scontata, si era in effetti limitata a sostenere di aver a suo tempo stipulato con la controparte il contratto di mandato fiduciario di cui al doc. G, mentre la convenuta, preclusa, non si era assolutamente espressa sul buon fondamento della petizione;

che pertanto ciò costituisce un aspetto mai evocato in precedenza e ciononostante posto alla base della decisione impugnata;

che d'altra parte in assenza di obiezioni in merito alla legittimazione passiva da parte della convenuta nemmeno si può rimproverare all'attrice di non aver espressamente allegato e soprattutto provveduto a dimostrare la legittimazione passiva della convenuta (che parrebbe invero essere smentita dal tenore del doc. G), né si può ritenere che essa poteva e doveva ragionevolmente prevedere che tale questione sarebbe stata trattata dal Pretore aggiunto;

che in tali circostanze, sollevando d'ufficio la questione della legittimazione passiva sulla base del tenore - apparentemente opposto alla tesi dell'attrice - del doc. G, il Pretore aggiunto doveva dunque essere consapevole, da un lato, che fondava la propria decisione su norme o motivi mai evocati in precedenza, e, dall'altro, che l'attrice poteva legittimamente supporre che il motivo della carente legittimazione passiva non sarebbe stato sollevato;

che in una simile eventualità, prima di emanare il giudizio impugnato, il primo giudice avrebbe dovuto avvisare le parti e concedere loro il diritto di essere sentite sulla questione giuridica della legittimazione passiva e sui fatti sui quali essa poteva fondarsi, dando loro in particolare la possibilità di assumere le eventuali prove atte a confermarla o a smentirla;

che in presenza di una violazione del diritto di essere sentito dell'attrice la decisione impugnata va annullata con conseguente rinvio degli atti al primo giudice affinché conceda alle parti la possibilità di esprimersi sul tema e emanazione di un nuovo giudizio di merito, senza che sia necessario esaminare le altre censure d'appello, volte a dimostrare già in questa sede l'effettiva esistenza della legittimazione passiva della convenuta;

che a titolo abbondanziale ci si potrebbe anche chiedere se l'annullamento della decisione impugnata possa entrare in linea di conto anche per la violazione da parte del Pretore aggiunto dell'art. 153 cpv. 2 CPC;

che in effetti – per almeno una parte della dottrina – tale disposizione nonostante il suo tenore letterale, impone al giudice - e non solo gli permette - di raccogliere d'ufficio delle prove qualora sussistano notevoli dubbi circa un fatto non controverso, ciò che era per l'appunto il caso in concreto ove appena si pensi che il convenuto era rimasto precluso mentre la versione dei fatti dell'attore era apparentemente contraddetta dai documenti da lui stesso prodotti in causa (cfr. Leu, in: Brunner/Gasser/ Schwander, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 27 e 29 ad art. 153);

che, tuttavia, alla luce di quanto si è detto sopra, la questione può rimanere irrisolta;

che le spese processuali della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore litigioso di fr. 12'960.-, dovrebbero di principio seguire la reciproca soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC), l'appellante non ottenendo ragione nel merito;

che, tuttavia, la convenuta, preclusa, non ha contribuito all'emanazione della decisione impugnata né ha preso posizione sull'appello sicché non può considerarsi soccombente (DTF 139 III 38 consid. 5 in fine);

che si giustifica pertanto di rinunciare a prelevare la quota di spese a carico dell'appellante e quindi di riscuotere oneri processuali (art. 107 cpv. 2 CPC);

che non si assegnano ripetibili, non potendo queste essere addebitate allo Stato del Cantone Ticino (II CCA sentenza inc. 12.2016.55 del 19 maggio 2017 consid. 4).