Società anonima - responsabilità degli amministratori e dei revisori - ripetibili

1.

R__________-__________, il cui scopo sociale era “Finanz- und Anlageberatung, Ausführung von Vermögensverwaltungen, Futures Portfolio-Management, Durchführung von Börsengeschäften sowie Erwerb und Veräusserung von Beteiligungen”, è stata dichiarata fallita il 4 novembre 1999. All’interno della società, __________ è stata membro del consiglio d’amministrazione dal 28 gennaio 1991 al 5 ottobre 1993, __________ è stato membro del consiglio d’amministrazione dal 5 ottobre 1993 al 7 febbraio 1994, J__________ __________ è stato membro del consiglio d’amministrazione dal 7 febbraio 1994 al 13 ottobre 1995, AO 1 è stato membro del consiglio d’amministrazione, poi amministratore unico e quindi liquidatore dal 13 ottobre 1995, AO 4 ha svolto il ruolo di ufficio di revisione dal 25 settembre 1995 al 6 marzo 1997, mentre AO 5 ha ricoperto questa stessa funzione dal 6 marzo 1997 al 30 giugno 1998 (cfr. doc. J, K1 e K2 e doc. 1 della convenuta AO 5).

2.

Nel frattempo AP 2, il 16 giugno 1995 (doc. D) e il 22 gennaio 1996 (doc. G), e AP 3, il 1° maggio 1996, avevano concluso tre accordi di investimento (che prevedevano tassi di interesse annui del 48%, 40% e 60%), nel primo caso con __________ e __________ e nel secondo e nel terzo caso con __________, in forza dei quali essi avevano poi trasferito importanti somme, e meglio fr. 1'100'000.-, fr. 250'000.- e fr. 307'500.-, sui conti bancari di R__________-__________ e, negli ultimi due casi, di E__________ __________ (cfr. doc. C p 4 segg.).

Con tre accordi datati 19 settembre 1996 AP 2, AP 2 e AP 1 e AP 3 hanno concordato con R__________-__________ che le somme così investite, di cui quest’ultima riconosceva di essere debitrice, venivano ora trasformate, nella misura in cui non erano ancora state restituite, ovvero in ragione di fr. 1'050'000.-, di fr. 300'000.- e di fr. 307'000.-, in un mutuo per il primo anno senza interessi e poi con uno “Zins auf der Grundlage des dannzumaligen Festgeldkontos” (doc. P1-P3), da restituire a rate unicamente al termine del primo anno. Nel novembre 1996 quei tre accordi sono stati sostituiti da tre formali convenzioni di mutuo (doc. Q1-Q3). Le somme mutuate sono però state restituite solo in minima parte.

3.

Nella graduatoria di R__________-__________ in fallimento (doc. Y), i crediti non garantiti da pegno ammessi dall’amministrazione del fallimento, tra i quali figuravano quello di AP 2, di fr. 317'982.65, quello di AP 1 e AP 2, di fr. 1'084'423.75, e quello di AP 3, di fr. 271'304.45, ammontavano complessivamente a fr. 1'973'563.10.

Il 2 maggio 2002 AP 2, AP 1 e AP 2 e AP 3 si sono fatti cedere dalla massa del fallimento ex art. 260 LEF il diritto di agire sia civilmente sia penalmente nei confronti degli organi della fallita a norma degli art. 754/757 CO, ritenuto che la validità dell’atto di cessione è poi stata prorogata a più riprese, l’ultima volta fino al 31 gennaio 2004 (doc. A).

4.

Con petizione 30 gennaio 2004 AP 1, AP 2 e AP 3, nella loro qualità di creditori e di cessionari ex art. 260 LEF della fallita R__________-__________, hanno convenuto in giudizio AO 1, AO 2, J__________ __________ (poi estromesso dalla lite, siccome nel frattempo deceduto, ritenuto che i suoi eredi hanno rinunciato alla sua successione), AO 3, AO 4 e AO 5 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenere la loro condanna in solido al pagamento di fr. 1'673'710.85 oltre interessi al 5% dal 25 ottobre 2001. Essi, in estrema sintesi, hanno rimproverato a costoro, ritenuti tutti organi della fallita - il primo e il terzo siccome amministratori, la seconda e il quarto siccome gestori di fatto e gli ultimi due siccome uffici di revisione -, di aver violato a più riprese i loro obblighi legali di organi.

I convenuti si sono integralmente opposti alla petizione.

5.

Con sentenza 28 dicembre 2016 il Pretore ha integralmente respinto la petizione (dispositivo n. 1), ponendo la tassa di giudizio di fr. 10'000.- e le spese di fr. 1’800.- a carico degli attori in solido, obbligati a rifondere, sempre in solido, ai convenuti AO 3, AO 4 e AO 5 fr. 30'000.- ciascuno a titolo di ripetibili (dispositivo n. 2).

Il giudice di prime cure ha preliminarmente rilevato che in sede conclusionale gli attori avevano definitivamente abbandonato ogni pretesa nei confronti del convenuto AO 4.

Ciò posto, egli ha ritenuto che gli attori, pur avendo promosso l’azione sociale di cui agli art. 754 e 757 CO, non avessero fatto valere il risarcimento del danno subito dalla società bensì il proprio danno, ciò che non era ammissibile. Ha poi aggiunto che, nonostante quelle disposizioni ammettessero a determinate condizioni anche il risarcimento del danno diretto causato al creditore in presenza di un pregiudizio sofferto pure dalla società (II CCA 12 agosto 2014 inc. n. 12.2014.153), nel caso concreto tali condizioni non erano però realizzate, visto e considerato che le pretese attoree derivanti da un atto illecito erano state dichiarate prescritte con decisione 14 ottobre 2014 e che gli attori non avevano invocato né un’eventuale responsabilità dei convenuti per culpa in contrahendo né una precisa norma del diritto societario destinata esclusivamente alla tutela dei creditori, il loro richiamo all’art. 725 CO essendo ininfluente in quanto quella norma era finalizzata a salvaguardare anche gli interessi della società (DTF 128 III 180 consid. 2c).

Il fatto che nelle convenzioni di mutuo tra R__________-__________ e gli attori (doc. Q1-Q3) i convenuti AO 1 e AO 2 “déclarent solidairement de se porter fort (art. 111 CO) de l’exécution par R__________-__________ de ses obligations selon la présente convention” non era a sua volta tale da fondare una loro eventuale responsabilità, atteso che quel loro impegno costituiva in realtà una fideiussione ai sensi dell’art. 492 CO, che tuttavia in concreto non era valida non essendo stata redatta nella forma dell’atto pubblico (art. 493 cpv. 2 CO).

6.

Con l’appello 6 febbraio 2017 che qui ci occupa - avversato dal convenuto AO 3 con risposta 17 marzo 2017, dai convenuti AO 1 e AO 2 con risposta 30 marzo 2017, dalla convenuta AO 5 con risposta 31 marzo 2017 e dal convenuto AO 4 con scritto 3 aprile 2017 - gli attori hanno chiesto in via principale di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, tranne nei confronti del convenuto AO 4, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi: essi hanno sostenuto di aver promosso l’azione sociale di cui agli art. 754 e 757 CO e di aver fatto valere il risarcimento del danno subito dalla società. In via subordinata hanno chiesto di modificare la sentenza pretorile nel senso di ridurre le ripetibili dovute ai convenuti AO 3 e AO 5 a fr. 15'000.- ciascuno e quelle dovute al convenuto AO 4 a fr. 5'000.-, protestando spese e ripetibili di appello.

7.

Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

8.

Giusta gli art. 754 cpv. 1 e 755 cpv. 1 CO, per quanto qui interessa, gli amministratori e i revisori sono responsabili verso la società, gli azionisti e i creditori sociali del danno che causano loro violando intenzionalmente o per negligenza i loro doveri.

Secondo queste due disposizioni, può essere risarcito il danno subito dal creditore della società, definito in tal caso come danno riflesso o indiretto, quando il suo credito resta insoddisfatto a seguito della diminuzione o della scomparsa del patrimonio sociale riconducibili a una violazione degli obblighi di diligenza degli amministratori e dei revisori: siffatto pregiudizio è in primo luogo arrecato alla società stessa, e solo di riflesso al creditore insoddisfatto, per cui nel caso di fallimento della società l’esercizio dell’azione spetta all’amministrazione del fallimento (art. 757 cpv. 1 CO), ritenuto che se questa vi rinuncia (art. 757 cpv. 2 CO) o se la relativa pretesa è oggetto di cessione ai sensi dell’art. 260 LEF (art. 757 cpv. 3 CO), la stessa può essere promossa anche dal creditore, il quale però anche in questi casi è autorizzato a far valere solo il risarcimento del danno subito dalla società (DTF 131 III 306 consid. 3.1.1, 132 III 564 consid. 3.1.2 e 3.2.2, 141 III 112 consid. 5.2.2; TF 28 settembre 2010 4A_213/2010 consid. 3, 22 gennaio 2018 4A_587/2016 consid. 3.1). L’art. 754 cpv. 1 CO ammette pure il risarcimento del danno diretto causato al creditore nel caso in cui la società non abbia subito un pregiudizio (DTF 131 III 306 consid. 3.1.2, 132 III 564 consid. 3.1.1 e 3.2.1, 141 III 112 consid. 5.2.1; TF 28 settembre 2010 4A_213/2010 consid. 3, 22 gennaio 2018 4A_587/2016 consid. 3.1), fermo restando che, in presenza di un pregiudizio sofferto pure dalla società, lo stesso può essergli risarcito solo se gli amministratori e i revisori si sono resi colpevoli della violazione di norme destinate esclusivamente alla tutela dei creditori, di un atto illecito ai sensi dell’art. 41 CO o sono incorsi in una responsabilità per culpa in contrahendo (DTF 131 III 306 consid. 3.1.2, 132 III 564 consid. 3.1.3 e 3.2.3, 141 III 112 consid. 5.2.3; TF 28 settembre 2010 4A_213/2010 consid. 3).

9.

Con la domanda principale d’appello gli attori, dopo aver rimproverato al Pretore di aver ritenuto che essi, pur avendo promosso l’azione sociale di cui agli art. 754 e 757 CO, non avessero fatto valere il risarcimento del danno subito dalla fallita, hanno chiesto che lo stesso gli fosse ora riconosciuto.

9.1

A sostegno del fatto che essi innanzi al Pretore avevano azionato il risarcimento del danno subito dalla società, gli attori, in questa sede, hanno evidenziato di aver “promosso una chiara azione sociale, riferendosi espressamente al documento di cessione del diritto di agire ricevuto dall’Ufficio fallimenti (doc. A) e chiedendo la condanna dei convenuti al pagamento di un importo equivalente ai propri crediti ammessi in graduatoria, poiché lesi nella misura in cui, a seguito del fallimento di R__________-__________, non hanno potuto recuperare interamente l’importo del proprio credito, ciò che è proprio del danno subito dai creditori «par ricochet»”. Hanno rilevato che “in ogni caso, anche se nella petizione vi sono alcune frasi che potrebbero far pensare alla richiesta di un risarcimento del danno proprio nell’ambito dell’azione sociale (cosa non possibile!), in sede di repliche del 2.03.2012 i ricorrenti hanno specificato chiaramente, affrontando il concetto di colpa che «l’azione esercitata dagli attori nell’ambito del fallimento della società e a seguito di formale cessione dei diritti della massa ai sensi dell’art. 260 LEF, è chiaramente un’azione sociale (e non un’azione individuale dei qui attori) derivante quindi da un rapporto di natura contrattuale tra la società e i suoi organi»”, aggiungendo poi che “in sede di duplica nessuno dei convenuti ha sollevato alcuna obiezione a tal proposito” e che “in ogni caso non si tratta di modifica di azione ai sensi dell’art. 74 CPC/TI, poiché i qui ricorrenti si sono limitati a completare o a rettificare le loro adduzioni di fatto e di diritto, specificando che l’azione proposta fosse un’azione sociale che rivendicava unicamente il danno subito direttamente dalla società e indirettamente dai creditori. Tale adduzione è stata poi confermata anche nell’allegato conclusivo del 31.08.2016” (appello p. 6 seg.).

9.1.1

La censura degli attori dev’essere respinta nella misura in cui è ricevibile. Essi, in violazione del loro obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC; Verda Chiocchetti in: Commentario pratico al CPC, IIª ed., Vol. 2, n. 23 ad art. 311; DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 febbraio 2013 4A_651/2012 consid. 4.2, 10 marzo 2014 4A_474/2013 consid. 3.1, 1° settembre 2014 4A_290/2014 consid. 3.1, 10 maggio 2016 4A_61/2016 consid. 4), non hanno indicato, fatto salvo quanto si dirà qui di seguito, in quali precisi passaggi della petizione, delle loro cinque repliche e del loro allegato conclusionale, a cui hanno invero fatto accenno solo genericamente, avrebbero provveduto a far valere il danno subito dalla società (cfr. pure, per analogia, TF 13 dicembre 2016 4A_593/2015 consid. 2.3, secondo cui il ricorrente deve indicare in modo preciso i passaggi dei memoriali scritti in cui ha allegato i fatti di cui ora si prevale). E laddove lo hanno indicato in maniera sufficientemente precisa e dettagliata, e meglio con riferimento all’allegazione di replica da loro ora riportata tra virgolette (sopra esposta, per motivi meramente grafici, tra i due simboli «») secondo cui «l’azione esercitata dagli attori nell’ambito del fallimento della società e a seguito di formale cessione dei diritti della massa ai sensi dell’art. 260 LEF, è chiaramente un’azione sociale (e non un’azione individuale dei qui attori) derivante quindi da un rapporto di natura contrattuale tra la società e i suoi organi», non vi è chi non veda come quella loro allegazione, asseritamente poi non contestata dalle controparti in sede di duplica, sia in realtà irrilevante sul tema, atteso che a quel momento essi avevano solo riconfermato di aver promosso un’azione sociale ma non avevano in alcun modo preteso di aver azionato il danno subito dalla società.

9.1.2

Gli attori non hanno censurato l’assunto pretorile secondo cui il risarcimento del loro danno individuale non entrava in considerazione, atteso che le loro pretese derivanti da un atto illecito erano state dichiarate prescritte e che essi non avevano invocato né un’eventuale responsabilità dei convenuti per culpa in contrahendo né una precisa norma del diritto societario destinata esclusivamente alla tutela dei creditori.

La conclusione del Pretore non può così essere ridiscussa.

9.2

Non essendo così riusciti a dimostrare, sulla base di quanto si è appena detto, l’erroneità dell’assunto pretorile secondo cui essi avevano sempre e solo preteso il risarcimento del proprio danno individuale (e di quello secondo cui lo stesso non era concretamente risarcibile), gli attori non possono ora pretendere, per la prima volta solo in questa sede (art. 317 cpv. 2 CPC), di farsi risarcire il danno subito dalla fallita.

10.

Per il resto, gli attori non hanno assolutamente censurato la conclusione pretorile secondo cui l’impegno di garanzia assunto dai convenuti AO 1 e AO 2 nelle convenzioni di mutuo tra loro e R__________-__________ (doc. Q1-Q3) non era rilevante per l’esito della lite siccome lo stesso costituiva in realtà una fideiussione ai sensi dell’art. 492 CO, in concreto però non valida siccome non redatta nella forma dell’atto pubblico (art. 493 cpv. 2 CO). La questione, che per altro a loro dire sarebbe stata trattata “inutilmente” dal giudice di prime cure, “quando i qui ricorrenti avevano semplicemente segnalato tale impegno unicamente per sostanziare la violazione del dovere di diligenza e sorveglianza degli organi” (appello p. 8), non necessita pertanto di essere rimessa in discussione.

11.

Con la domanda subordinata d’appello gli attori hanno censurato le ripetibili di fr. 30'000.- ciascuno attribuite ai convenuti AO 3, AO 4 e AO 5, ritenute eccessive a fronte dell’attività relativamente limitata che la causa aveva comportato per tutti loro (consistente nello scambio degli allegati, nell’udienza preliminare, nello scambio dei memoriali scritti in merito alla prescrizione e alla legittimazione passiva, in due memoriali sulle prove, ma senza nessuna presenza all’assunzione di prove, che in sostanza erano state solo documentali) e in considerazione del fatto che il convenuto AO 4 era in pratica stato dismesso dalla lite già in sede di replica (ciò che aveva comportato una risposta stringata, una duplica di 2 pagine, la presenza all’udienza preliminare e una lettera di conclusioni di 3 righe). Essi hanno pertanto chiesto di ridurre le somme dovute ai convenuti AO 3 e AO 5 a fr. 15'000.- ciascuno e quelle dovute al convenuto AO 4 a fr. 5'000.-.

11.1

Per giurisprudenza invalsa, nella fissazione delle ripetibili il Pretore gode di un ampio potere di apprezzamento, censurabile in appello solo in caso di eccesso o di abuso, ciò che di regola non è il caso se gli importi attribuiti rientrano tra i minimi ed i massimi della tariffa applicabile (II CCA 21 ottobre 2016 inc. n. 12.2016.24, 11 novembre 2016 inc. n. 12.2016.101, 12 maggio 2017 inc. n. 12.2017.7, 29 maggio 2017 inc. n. 12.2015.154, 12 settembre 2017 inc. n. 12.2016.103, 5 marzo 2018 inc. n. 12.2015.215; III CCA 14 febbraio 2011 inc. 13.2011.3).

Per quanto riguarda il caso particolare delle ripetibili dovute alle parti convenute liberate da ogni responsabilità nell’ambito di un’azione di responsabilità degli organi di una società ex art. 754 e 757 CO, si osserva poi che le stesse devono essere determinate secondo i principi esposti dalla giurisprudenza del Tribunale federale, ovvero nel senso che nella sede pretorile la parte attrice è tenuta a corrispondere un'unica indennità ripetibile (come se fosse stata confrontata a un solo convenuto) qualora tutti i convenuti vincenti avrebbero potuto presentare una difesa comune e incaricare un solo patrocinatore, ritenuto che essa rimane invece obbligata a versare più indennità ripetibili qualora quest’ultima eventualità non si sia verificata, ad esempio nel caso in cui tra i convenuti vi siano dei conflitti di interesse o essi facciano parte di due gruppi diversi di organi (amministratori o ufficio di revisione, ecc., cfr. DTF 125 III 138 consid. 2d e 2e).

11.2

Nel caso di specie, essendo incontestabile che i convenuti a cui il Pretore aveva attribuito ripetibili facevano parte di due gruppi diversi (il convenuto AO 3 essendo stato azionato in qualità di gestore di fatto, i convenuti AO 4 e AO 5 essendo entrambi chiamati in causa quali organi di revisione) e che tra i convenuti facenti così parte del medesimo gruppo non vi erano dei conflitti di interesse (i convenuti AO 4 e AO 5 avendo svolto la loro funzione in tempi diversi), s’imponeva l’attribuzione di due indennità ripetibili, una per il convenuto AO 3 e una per i convenuti AO 4 e AO 5.

Orbene, ritenuto che in presenza di un valore litigioso di fr. 1'673'710.85, giusta l’art. 9 TOA, applicabile in virtù del rimando di cui all’art. 16 cpv. 2 RTar, il Pretore avrebbe potuto riconoscere un’indennità per ripetibili dal 3% al 6%, è evidente che, avendo attribuito al convenuto AO 3 un’indennità di fr. 30’000.- (ossia circa il 1.79% del valore litigioso) e ai convenuti AO 4 e AO 5 un’indennità di fr. 30’000.- ciascuno (ossia complessivamente fr. 60'000.-, pari circa al 3.58% del valore litigioso), egli non ha ecceduto i limiti della tariffa applicabile, per cui il suo giudizio sul tema sfugge di principio ad ogni critica.

11.2

Resta da esaminare se tali importi dovevano eccezionalmente essere ridotti a fronte dell’attività asseritamente relativamente limitata che la causa aveva comportato per tutti loro e in considerazione del fatto che il convenuto AO 4 era in pratica stato dismesso dalla lite già in sede di replica.

11.2.1

La censura deve senz’altro essere respinta nella misura in cui ha per oggetto le ripetibili assegnate ai convenuti AO 3 e AO 5. Gli attori, pur avendo evidenziato che l’attività processuale dei patrocinatori di quei convenuti sarebbe stata “relativamente limitata” siccome la causa era stata essenzialmente di natura documentale, hanno però ammesso, almeno implicitamente, che la stessa aveva comportato lo svolgimento di tutte le fasi processuali (lo scambio degli allegati preliminari, l’udienza preliminare, lo scambio di vari memoriali scritti in merito alla prescrizione e alla legittimazione passiva, due memoriali sulle prove, e - si aggiunga qui - l’allegato conclusivo). Stando così le cose, l’attribuzione a ciascuno di loro di un’indennità per ripetibili pari a circa il 1.79% del valore litigioso, percentuale che è ampiamente inferiore al minimo tariffale del 3%, non può assolutamente essere considerata eccessiva, come del resto neppure può essere considerato eccessivo il fatto che, tenendo conto dell’indennità per ripetibili assegnata al convenuto AO 4, le ripetibili attribuite al gruppo di cui faceva parte la convenuta AO 5 ammontino complessivamente a circa il 3.58% del valore litigioso, percentuale che rientra pur sempre nei limiti tariffali (tanto più che, come si dirà qui di seguito, l’indennità per ripetibili dovuta al convenuto AO 4 doveva essere ridotta, ciò che tra l’altro faceva sì che le ripetibili complessive attribuite al loro gruppo erano a loro volta inferiori al minimo tariffale del 3%).

11.2.2

La censura può invece essere parzialmente accolta nella misura in cui concerne le ripetibili assegnate al convenuto AO 4. Dagli atti di causa è in effetti risultato che nella relativa replica gli attori avevano dato atto dell’almeno apparentemente comprovata estraneità di quest’ultimo ai fatti rimproveratigli in causa (p. 3 seg.), riservandosi però “di prendere una posizione più delineata e definitiva in sede conclusionale” (p. 4), e che a seguito di questa loro presa di posizione, che non costituiva ancora una sua dismissione dalla lite, formalizzata poi solo con le conclusioni, l’attività processuale del patrocinatore del convenuto AO 4, che aveva così dovuto continuare a seguire l’intero procedimento fino alla fine per il rischio latente che il suo cliente potesse essere “ritirato in ballo”, aveva potuto essere limitata alla presentazione di una duplica di 3 pagine, alla partecipazione all’udienza preliminare e all’allestimento di una lettera di conclusioni di 3 righe. Tenuto conto della particolare posizione assunta dal convenuto AO 4 dopo l’allestimento della replica e delle prestazioni effettivamente svolte dal suo legale (che nemmeno ha partecipato allo scambio dei vari memoriali scritti in merito alla prescrizione e alla legittimazione passiva, né ha allestito eventuali memoriali sulle prove), appare tutto sommato giustificato ridurre le ripetibili a suo favore alla metà delle somme attribuite ai convenuti AO 3 e AO 5, ossia a fr. 15'000.-.

12.

Ne discende che l’appello degli attori dev’essere parzialmente accolto nel senso che le ripetibili dovute al convenuto AO 4 sono ridotte da fr. 30’000.- a fr. 15'000.-.

Le spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore litigioso di fr. 1'673'710.85, seguono di principio la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 CPC). Ai convenuti AO 1 e AO 2 non vengono tuttavia attribuite né un’indennità per ripetibili, non avendo essi fatto capo ad un patrocinatore (art. 95 cpv. 3 lett. b CPC), né un’indennità per inconvenienti, non avendo essi provveduto a motivare una richiesta in tal senso (TF 22 ottobre 2013 4A_355/2013 consid. 4.2; II CCA 21 agosto 2015 inc. n. 12.2013.181, 9 dicembre 2015 inc. n. 12.2015.36, 22 agosto 2018 inc. n. 12.2016.211). L’esito della causa giustifica invece di compensare le ripetibili tra gli attori e il convenuto AO 4.