Contratto di lavoro - classificazione salariale - disparità tra uomo e donna - violazione del diritto di essere sentito (mancata assunzione di tutte le prove testimoniali proposte dall'attrice) e delle norme della procedura semplificata

in fatto: A. AP 1, dopo il conseguimento della laurea in storia dell’arte, è entrata alle dipendenze della AO 1 (in seguito: S__________), succursale __________ (in seguito: R__________), a partire dal 1° settembre 1987 come praticante.

La stessa ha ottenuto valutazioni molto positive (doc. B e C) tanto che, terminato lo stage, il 1° marzo 1989 è stata assunta da SSR con la funzione di “redattrice” (doc. D) e in seguito, il 1° gennaio 2002, ha ottenuto la qualifica di “redattrice specializzata” (doc. L), pari a 243 punti (allegato a doc. AB). Successivamente, a seguito di una “job rotation” AP 1 ha lavorato presso gli archivi di RSI ed è poi stata assunta dal 1° marzo 2005 alla Radio__________ come “documentatrice di liv. 2” con mantenimento dello stipendio di redattrice specializzata ed estensione dell’attività occupazionale dal 50% al 60% (doc. M). A seguito di una nuova “job rotation” AP 1 ha interrotto l’occupazione nel settore degli archivi e il 1° settembre 2010 è passata all’area informazione della R__________, in particolare collaborando con la trasmissione il “__________” (doc. S) con un grado occupazionale dell’80% a cui è andato ad aggiungersi un ulteriore 20% dovuto alla sostituzione di un collega assente per malattia; con contratto di lavoro datato 17 marzo 2011 la dipendente è quindi stata assunta con la qualifica di “Redattrice livello 3 (218 punti)” presso il settore Informazione regionale della R__________, sempre con un grado occupazionale dell’80%, più un ulteriore 20% - sino al 31 dicembre 2013 - legato a una nuova sostituzione (doc. U).

Con raccomandata di data 21 gennaio 2016, AP 1 ha chiesto alla datrice di lavoro di riconoscerle la funzione di “redattore 5” (doc. AC); richiesta che quest’ultima ha respinto con scritto del 25 febbraio 2016 (doc. AD).

A partire dal 1° maggio 2016 la datrice di lavoro ha riconosciuto a AP 1 la funzione di “redattrice 4” con relativo adeguamento salariale (doc. 6).

B.

Previo tentativo di conciliazione (inc. CM.2016.863; doc. AH), in data 22 maggio 2017 AP 1 ha presentato una petizione avverso SSR alla Pretura di Lugano, sezione 1, con cui ha chiesto che le venisse attribuita la funzione di “redattrice 5” dal 17 marzo 2011 e che le venissero pagati gli adeguamenti salariali e le gratifiche di anzianità relativi a tale funzione retroattivamente al 17 marzo 2011. Essa ha attribuito alla causa un valore litigioso di almeno fr. 15'000.-. In breve, AP 1 ha sostenuto che il ruolo di redattrice specializzata ottenuto nel 2002 avrebbe dovuto tradursi nel 2011, al momento del cambio di funzione e in virtù della nuova scala di punteggi e di funzioni in seno alla convenuta, nella qualifica di redattrice di livello 5. Nel 2011 le sarebbe invece stata assegnata erroneamente la funzione di redattrice di livello 3, pari a 218 punti, che non rispecchierebbe né il suo reale valore né il punteggio maturato in precedenza. La dipendente ha lamentato una discriminazione e ha invocato gli art. 328 CO e 3 cpv. 2 LPar.

La convenuta si è opposta alla petizione contestando integralmente le richieste attoree. In sintesi, essa ha ribadito la correttezza della qualifica quale redattrice di livello 3 attribuita alla dipendente nel 2011, che del resto l’avrebbe accettata sottoscrivendo il contratto doc. U. Essa ha altresì precisato che dal 1° maggio 2016 AP 1 svolgeva di fatto la funzione di redattrice di livello 4 con il corrispondente salario ma ha affermato che attribuirle la funzione di redattrice di livello 5 sarebbe inopportuno e immeritato, anche perché il lavoro svolto dalla medesima non sarebbe stato impeccabile. Da ultimo S__________ ha contestato che l’attrice avesse subito un pregiudizio salariale e che fosse stata discriminata, affermando che comunque il principio della libertà contrattuale permetteva al datore di lavoro, entro certi limiti, di trattare in modo differente i propri dipendenti.

In sede di replica, l’attrice ha ribadito la propria tesi e ha sostenuto di avere subito una discriminazione nella misura in cui dei suoi colleghi, con esperienza e qualifiche inferiori alle sue, avrebbero assunto la funzione di redattore di livello 5.

In sede di duplica, la convenuta ha confermato le proprie tesi e argomentazioni e contestato quelle avversarie.

In occasione del dibattimento del 20 novembre 2017 entrambe le parti hanno notificato delle prove da assumere che non sono però state ammesse dal Pretore che ha ritenuto sufficienti le prove documentali addotte (sentenza, pag. 2).

C.

Con decisione del 20 aprile 2018 il Pretore ha integralmente respinto la petizione ritenendo gli articoli 3 cpv. 2 LPar e 328 CO invocati dall’attrice non applicabili.

D.

Con atto di appello di data 24 maggio 2018 AP 1 postula, in via principale, l’annullamento della sentenza pretorile e il rinvio degli atti al Pretore affinché completi l’istruttoria e, in via subordinata, l’accoglimento della petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili, mentre la convenuta, con risposta del 2 luglio 2018, chiede la reiezione dell’appello e la conferma del querelato giudizio, anch’essa con protesta di tasse, spese e ripetibili.

In data 26 luglio 2019 l’attrice ha presentato un’istanza di assunzione di nuovi fatti e nuovi mezzi di prova chiedendo l’acquisizione agli atti del documento intitolato “Principali indicatori statistici __________”, richiesta a cui si è opposta la convenuta con osservazioni del 30 agosto 2019.

E considerato

in diritto: 1. L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art. 311 e 312 CPC). Sia l’appello, sia la risposta sono tempestivi.

2. Nella propria sentenza il Pretore, dopo aver riassunto il contenuto degli allegati di causa, ha brevemente esposto le ragioni per cui, a suo avviso, le norme invocate dall’attrice non sarebbero state applicabili. In relazione alla pretesa violazione dell’art. 3 cpv. 2 LPar, il giudice di prima sede ha ritenuto che la stessa non fosse stata correttamente allegata mentre che per quanto attiene all’art. 328 CO egli ha giudicato che tale disposizione andasse applicata in maniera restrittiva e che la libertà contrattuale dovesse essere considerata predominante rispetto alla garanzia dell’uguaglianza di trattamento intrinseca a predetta norma.

3. Nella prima parte dell’appello AP 1 lamenta la violazione di norme procedurali fondamentali e del diritto di essere sentito. In particolare, l’appellante rimprovera al Pretore di aver rifiutato tutte le prove chieste dalle parti senza minimamente motivare questa decisione e di aver erroneamente giudicato la causa “matura per il giudizio” (sentenza cit., pag. 2). Secondo AP 1 l’agire del Pretore avrebbe determinato un accertamento manifestamente errato dei fatti di causa pertinenti e l’impossibilità per la stessa di dimostrare la sua tesi. Nel prosieguo, l’appellante rimprovera inoltre al primo giudice di non aver analizzato né la questione della sua qualifica professionale all’interno dell’azienda convenuta né quella del rispetto o meno della parità di trattamento coi colleghi.

4. La censura dell’appellante relativa alla violazione del diritto di essere sentito, consistente nella mancata assunzione delle prove offerte e nella carente istruttoria, va trattata per prima. Qualora essa fosse fondata, infatti, implicherebbe già di per sé l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo giudice per la continuazione della procedura e l’emanazione di una nuova decisione, e ciò indipendentemente dalle possibilità di successo del gravame nel merito (cfr. DTF 127 V 431 consid. 3d, 118 Ia 17 consid. 1a; TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 6; II CCA 24 febbraio 2011 inc. n. 12.2009.64, 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 16 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.199).

4.1. Il diritto di essere sentito, sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. e ripreso all’art. 53 CPC, garantisce tra l’altro alle parti la facoltà di offrire mezzi di prova su fatti rilevanti per il giudizio, di esigerne l’assunzione, di partecipare alla loro assunzione e di potersi esprimere sulle relative risultanze, nella misura in cui essi possano influire sulla decisione (DTF 135 II 286 consid. 5.1, 135 I 279 consid. 2.3; decisione del TF 4A_35/2010 del 19 maggio 2010; II CCA 9 aprile 2014 inc. n. 12.2012.158 consid. 8.1). Il diritto alla prova è stato espressamente codificato nel nuovo Codice di diritto processuale svizzero all’art. 152 cpv. 1 CPC, secondo cui ogni parte può pretendere che il giudice assuma tutti i pertinenti mezzi di prova offerti tempestivamente e nelle forme prescritte. Il diritto alla prova non è, tuttavia, assoluto. Esso è al contrario controbilanciato da uno strumento al servizio dell’economicità e celerità del processo, ovvero dall’apprezzamento anticipato delle prove da parte del giudice (Haberbeck, Abgrenzung der zulässigen antizipierten Beweiswürdigung von der Verletzung des Rechts auf Beweis im Zivilprozess, in: Jusletter 3 febbraio 2014, n. 2, p. 2). L’apprezzamento anticipato delle prove è ammesso anche dalla nuova procedura civile federale (Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), in: FF 2006 p. 6684; Haberbeck, op. cit., n. 1-5, pag. 2 e 3; Hasenböhler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., n. 35 ad art. 152; DTF 138 III 374 consid. 4.3.2, decisione del TF 4A_307/2013 del 6 gennaio 2014 consid. 2.1.1,5A_877/2013 del 10 febbraio 2014 consid. 4.3.1) e permette al giudice di rifiutare l’assunzione di determinati mezzi di prova se quelli precedentemente assunti gli hanno già consentito di fondare il proprio convincimento o se non ritiene pertinenti i mezzi di prova offerti (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem; Haberbeck, op. cit., n. 3, pag. 2, decisione del TF 4A_307/2013 del 6 gennaio 2014 consid. 2.1.1,5A_877/2013 del 10 febbraio 2014 consid. 4.3.1).

4.2. Nel caso concreto, con la sentenza di merito il Pretore ha ammesso quali mezzi di prova unicamente “le prove documentali addotte dalle parti con le rispettive comparse scritte” mentre che ritenendo “la causa” (…) matura per il giudizio” “quelle notificate dalle parti al dibattimento del 20 novembre 2017 non sono ammesse”. In particolare, per quanto qui interessa il magistrato ha respinto l’audizione dei testi notificati da AP 1, i quali stando alle indicazioni fornite dalla stessa avrebbero potuto riferire - tra le altre cose – “sulle competenze (…) e le qualifiche dell’attrice”, “sul passaggio delle funzioni” come pure “sulle funzioni aziendali e la parità di trattamento” (cfr. verbale dibattimento del 20 novembre 2017 nonché petizione del 22 maggio 2017 e replica del 13 ottobre 2017).

Ritenendo, sulla base dei soli documenti prodotti con gli allegati di causa, la procedura in esame matura per il giudizio, il Pretore, dopo l’inoltro delle rispettive memorie scritte conclusive, ha quindi proceduto all’emanazione della sentenza e ha respinto la petizione. Come emerge dalla decisione impugnata, il Pretore ha respinto – con motivazione invero assai stringata - le pretese attoree in quanto ha giudicato non sufficientemente allegata la violazione della LPar e inapplicabile il principio generale della parità di trattamento che nell’ambito del diritto del lavoro si deduce dall’art. 328 CO.

Più precisamente, il Pretore ha ritenuto che “l’art. 3 cpv. 2 LPar, invocato dall’attrice in petizione, non trova applicazione nella fattispecie” in quanto a suo dire “l’attrice non si duole che la convenuta l’abbia trattata, nell’ambito del contratto di lavoro che le lega, in modo peggiore rispetto ai colleghi uomini”; egli ha inoltre osservato che “il principio della libertà contrattuale prevale e dunque, di regola, il datore di lavoro può concordare differenti condizioni d’impiego, anche dal profilo retributivo, con i singoli dipendenti. Il principio dell’uguaglianza di trattamento si applica invece soltanto puntualmente, segnatamente quando il datore di lavoro impartisce direttive e istruzioni, quando assegna delle prestazioni sociali facoltative”, l’attrice non potrebbe pertanto dolersi di “una presunta discriminazione nei confronti di suoi colleghi ai quali sarebbe stata riconosciuta tale funzione, benché avessero un’esperienza e delle qualifiche inferiori alle sue” (sentenza cit., pag. 3).

La superficialità con cui il giudice di prima sede ha evaso le problematiche in discussione desta perplessità. Da un canto, infatti, il magistrato ha respinto tutte le prove non documentali proposte da AP 1 e non ha effettuato particolari accertamenti istruttori - malgrado, in concreto, ciò gli incombesse per legge (cfr. art. 247 CPC; consid. 4.3) - ma, dall’altro, ha rimproverato all’attrice di non aver adempiuto ai propri obblighi procedurali in relazione all’allegazione delle proprie pretese. Questo però senza contestare la pertinenza delle prove di cui l’attrice ha chiesto l’assunzione.

Per quanto attiene in particolare alla LPar, l’attrice oltre ad aver espressamente invocato l’art. 3 cpv. 2 di predetta legge ha chiesto, tra l’altro, l’audizione dei testi Si__________, Pa__________, Fr__________ e Lu__________ nonché l’edizione dei loro contratti di lavoro e curriculum vitae (petizione, pag. 8, replica, pag. 4 e 5 nonché Lista dei mezzi di prova prodotta in occasione dell’udienza del 20 novembre 2017) con l’evidente intento di suffragare la propria allegazione di discriminazione nei confronti dei colleghi maschi; a torto il Pretore ha pertanto ritenuto non correttamente allegata questa argomentazione.

In merito invece all’invocata violazione dell’art. 328 CO, il Pretore ha omesso di analizzare la questione della qualifica professionale acquisita da AP 1 e quella della legittimità della sua retrocessione di fatto, problematiche sollevate dall’attrice nei propri allegati. In concreto, inoltre, il principio della libertà contrattuale - menzionato dal Pretore a sostegno della propria decisione - andrà analizzato - e se del caso debitamente relativizzato - tenendo conto della natura parastatale della datrice di lavoro e del ruolo di servizio pubblico da essa svolto.

Come si dirà meglio anche in seguito, questo modo di procedere stride non solo con il diritto di essere sentito ma si rivela pure lesivo delle norme che regolano la procedura semplificata (art. 243 segg. CPC), qui applicabili sia in considerazione del valore di causa che dell’invocata violazione della LPar.

4.3. In particolare, l'art. 247 cpv. 2 lett. a CPC stabilisce che “senza riguardo al valore litigioso” (…) “il giudice accerta d’ufficio i fatti nelle controversie di cui all’articolo 243 capoverso 2”, norma alla cui lett. a viene espressamente indicata la Legge federale del 24 marzo 1995 sulla parità dei sessi. Analogamente l’art. 247 cpv. 2 lett. b cifra 2 CPC prevede che nelle controversie in materia di diritto del lavoro fino a un valore litigioso di fr. 30’000.-, il giudice accerta i fatti d'ufficio. La massima inquisitoria sancita da questa norma corrisponde al concetto di “massima inquisitoria sociale” o “principio inquisitorio attenuato” sviluppato dalla dottrina e dalla giurisprudenza a proposito dell'ora abrogato art. 343 CO (Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) del 28 giugno 2006: FF 2006, 6738; Tappy, in: Code de procédure civile commenté, Basilea 2011, n. 22 ad art. 247 CPC). Secondo tale principio, il giudice accerta d'ufficio i fatti e apprezza liberamente le prove, ovvero deve interrogare le parti e informarle sul loro obbligo di collaborare nell'istruttoria e di fornire le necessarie prove. La massima inquisitoria sociale riguarda la raccolta del materiale probatorio – ovvero l'accertamento dei fatti rilevanti ai fini del giudizio – davanti al giudice di prima istanza, non invece l'oggetto della controversia, che resta nella libera disposizione delle parti. Queste rimangono tenute a esporre – nei modi e nei tempi stabiliti dalle norme procedurali applicabili – le circostanze all'origine delle loro pretese e a indicare i mezzi di prova disponibili (DTF 130 III 102 consid. 2.2, 125 III 231 consid. 4a). Se ha oggettivamente motivo di dubitare della completezza delle allegazioni di fatto e dei mezzi di prova offerti, il giudice è tenuto a interpellare le parti e può assumere prove di propria iniziativa (sentenza del Tribunale federale 4A_522/2008 del 3 settembre 2009 consid. 3.1 con riferimenti). La massima inquisitoria sociale non esonera le parti dal loro obbligo di collaborare alla determinazione della fattispecie rilevante (DTF 130 III 102 consid. 2.2, 125 III 231, consid. 4a), né obbliga il giudice a istruire d'ufficio la causa se una parte rinuncia a spiegare la sua posizione (sentenza del Tribunale federale 4A_484/2011 del 2 novembre 2011 consid. 2.2; Tappy, op. cit. n. 23 ad art. 247 CPC). La massima inquisitoria sociale mira infatti a favorire una procedura accessibile anche ai laici, non a supplire alle carenze di una parte negligente rispettivamente preclusa (sentenza del TF 4C.255/2006 del 2 ottobre 2006 consid. 4.2).

4.4. Nel caso concreto, il giudice di prima sede, omettendo di procedere a ulteriori atti istruttori volti a meglio circoscrivere e definire i fatti e a permettere nel contempo all’attrice di suffragare le proprie allegazioni, è venuto meno ai compiti affidatigli da questa norma. Qualora il Pretore avesse ritenuto, come pare essere stato effettivamente il caso visto quanto indicato dallo stesso nei considerandi della sua sentenza, che le allegazioni dell’attrice, rispettivamente che i mezzi di prova non fossero completi, egli avrebbe dovuto intervenire d’ufficio interpellando le parti ed eventualmente assumendo altre prove di propria sponte. E questo senza influire sull’oggetto della controversia che resta definito dalle parti. Ciò non è avvenuto. Sulla base di quanto sovraesposto non si può che riconoscere la violazione del diritto alla prova e delle norme procedurali che reggono la procedura semplificata.

5. Ne discende che la decisione impugnata, emanata in violazione di detti principi, va annullata e l’incarto va rinviato al Pretore affinché completi l’istruttoria accertando i fatti pertinenti ed emani una nuova decisione. In particolare, in sede istruttoria il giudice di prima istanza dovrà accertare, tra le altre cose, il percorso professionale dei colleghi uomini, l’attività da loro svolta prima di venire assunti con regolare contratto da S__________, in quale classe e funzione sono stati inseriti nell’organico nonché quando e per quale ragione hanno ottenuto l’accesso a una o più classi superiori. Qualora dovesse emergere che la situazione dell’attrice e quella dei colleghi uomini era comparabile, rispettivamente che la stessa potesse vantare un’esperienza maggiore - come da lei asserito - si dovrà ammettere che l’attrice ha reso verosimile l’esistenza di una discriminazione fondata sul sesso (art. 6 LPar). Sarà allora necessario esaminare i motivi addotti dalla convenuta per giustificare la differenza di trattamento. Il Pretore dovrà altresì chiarire i criteri che permettono l’attribuzione a una classe piuttosto che a un'altra, in considerazione anche del passaggio alla nuova scala di punteggi e funzioni (doc. 11 nonché allegato a doc. AB).

Nei propri accertamenti il Pretore dovrà tenere conto anche del documento intitolato “Principali indicatori statistici __________”, prodotto in questa sede dall’attrice.

6. L’appello merita dunque accoglimento nel senso dei considerandi che precedono. Non si prelevano spese processuali (art. 114 lett. a) e c) CPC). La convenuta, che ha postulato la reiezione dell’appello e risulta quindi soccombente in questa sede, rifonderà all’appellante un’equa indennità per ripetibili di appello.