Decisione ordinatoria processuale. Reclamo. Pregiudizio difficilmente riparabile

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale previgente. Di conseguenza, l’azione di divorzio essendo stata avviata con petizione 19 ottobre 2010, al procedimento in esame continua ad essere applica­bile il CPC-TI.

L’art. 405 cpv. 1 CPC stabilisce però che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC non è applicabile soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento, bensì anche alle decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137 III 424, consid. 2.3.2). Ciò implica la cessazione dell’applicazione del diritto previgente prima del passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi prima che il procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una procedura ibrida, a cui continua ad essere applicabile il CPC-TI, tranne per il sistema di impugnazione che è retto dal CPC svizzero.

2.

L’ordinanza 7 settembre 2012 è una disposizione ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.

Nel caso concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte convenuta il 10 settembre 2012, sicché il gravame qui in esame, datato 20 settembre 2012, è tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.

3.

Il CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio, l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1407).

3.1

Il CPC non prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto, nel caso concreto la reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile per ciascun quesito peritale rifiutato dal Pretore.

3.2

In dottrina e giurisprudenza è controverso quando sussista un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare è dubbio se è sufficiente un pregiudi­zio di fatto oppure se deve essere dato un pregiudizio giuridico.

3.2.1

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, è dato un pregiudizio irreparabile allorquando sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF 137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF 137 III 380, consid. 2.2).

3.2.2

La dottrina non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza impugnata (Freiburghaus/Afheldt, in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319; Blicken­storfer, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 39 ad art. 319; Reich, in Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art. 319; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di apprezzamento (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.; Brunner, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora – in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di natura giuridica e non meramente fattuale (Spühler, Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).

3.2.3

L’avamprogetto della Commissione peritale del giugno 2003 parla del rischio di un “pregiudizio non più riparabile” (“nicht wieder gutzumachender Nachteil”). Il Rapporto esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura (“Straffung des Verfahrens”). Il Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un “pregiudizio non facilmente riparabile”, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. Dal bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29 settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.

3.2.4

Secondo la giurisprudenza del Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile era dato sia se era di natura giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG, la disposizione ordinatoria causava un pregiudizio difficilmente riparabile quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato – quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza finale a causa di un vizio di procedura (cfr. Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);

3.3

Tenuto conto di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un pregiudizio difficilmente riparabile tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in presenza di un pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente – essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In altre parole, le altre decisioni e le disposizioni ordinatorie devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimedio successivamente e che non è suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.

3.4

Nel caso in rassegna la reclamante individua il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile nel fatto che se essa rifiutasse di sottoporsi alla prova peritale, “il giudice attribuirebbe molto probabilmente l’autorità parentale anche al padre, nonostante la ferma opposizione da parte della madre” (reclamo, pag. 3 e 9). L’affermazione della reclamante si fonda sull’ipotesi di un eventuale giudizio di merito negativo. Tale ipotesi non configura tuttavia un pregiudizio, considerato che il rischio di un giudizio di merito negativo è insito in tutte le cause. La mera possibilità che il Pretore possa attribuire l’autorità parentale a entrambi i genitori oppure soltanto al padre, per il solo fatto che la madre deve sottoporsi a una perizia giudiziaria, non costituisce un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi della legge. Infatti, una sentenza finale di attribuzione dell’autorità parentale alla madre potrebbe riparare tale pregiudizio, soluzione che la reclamante ad ogni modo non esclude, avendo fatto uso dell’espressione “molto probabilmente”, ciò che evidenzia che la decisione del Pretore in merito non è ancora stata presa e che a questo stadio della procedura non è quindi dato alcun pregiudizio. Di conseguenza, in mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame su questo punto dev’essere dichiarato inammissibile.

3.5

La reclamante evidenzia poi che le deve essere garantita la possibilità di contestare il suo obbligo di sottoporsi alla perizia (reclamo, pag. 3). Con questa affermazione generica, essa non spiega però minimamente in cosa consisterebbe il danno subito, ragione per cui il reclamo su questo punto sarebbe inammissibile già soltanto per questo motivo. Nella misura in cui lo stesso dovesse consistere nel fatto di doversi sottoporre a una valutazione specialistica (reclamo pag. 9), si rileva che ciò non arreca alcun “danno non altrimenti riparabile”, nemmeno se l’esecuzione del referto richiede qualche giorno di degenza in un istituto (RtiD II-2006 pag. 660 consid. 3b con rinvii; I CCA del 7 dicembre 2009, inc. 11.2009.187 e I CCA del 10 gennaio 2011, inc. 11.2011.1), ragione per cui nel caso in esame non può essere ritenuto dato un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC.

3.6

Alla luce di quanto sopra esposto, in mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che rende superfluo esaminare la correttezza della decisione del Pretore. Giova ad ogni modo ricordare alla reclamante che nell’ambito della procedura di divorzio vige il principio inquisitorio illimitato, ragione per cui il Pretore poteva ordinare d’ufficio una perizia giudiziaria sulle capacità genitoriali dei coniugi per formare il proprio convincimento. Ciò non lede il diritto alla personalità dell’interessata. Sta al giudice di prime cure stabilire quali prove ritiene necessarie per la decisione, questa Camera non potendo sostituire il proprio apprezzamento. Comunque sia, la decisione del primo giudice di verificare dapprima se la madre, che rivendica l’esercizio esclusivo dell’autorità parentale, sia anche in grado di esercitare tale autorità, e di chinarsi solo in seguito sulla questione a sapere se sussistano le condizioni per fissare l’autorità parentale congiunta, coinvolgendo il padre, non è certo contraria al diritto, né rileva da un apprezzamento manifestamente errato dei fatti.

4.

Le spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG) entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.

Giusta l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto, le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 250.- e sono poste a carico della reclamante, soccombente.

Avendo la controparte dovuto inoltrare osservazioni, le vengono assegnate ripetibili in conformità al Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19 dicembre 2007).

La presente decisione rende priva d’oggetto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nel reclamo.

Per i quali motivi

pronuncia: 1. Il reclamo 20 settembre 2012 di RE 1 è inammissibile.

2.

La domanda di effetto sospensivo è priva di oggetto.

3.

Le spese processuali di fr. 250.-, già anticipate dalla reclamante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere altresì a CO 1 fr. 200.- a titolo di ripetibili.

4.

Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6

Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

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