14.2004.37
rigetto provvisorio. convenzione. gioco/scommessa quale eccezione
Rubrum
Incarto n.
14.2004.37
Lugano
29 settembre 2004
B/sc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 17 ottobre 2004 da
AO1
patr. dall’ PA2
contro
AP1
patr. dall’ PA1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________del 9/14 ottobre 2003 __________;
sulla quale istanza la __________, con sentenza 22 marzo 2004 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 350.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 2'500.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 6 aprile 2004
postula la reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili;
con osservazioni 26 aprile 2004 la parte appellata si è opposta al gravame,
con protesta di spese e ripetibili;
Fatti
In fatto: A. Con PE n. __________del 9/14 ottobre 2003 __________ __________ AO1 ha escusso __________ AP1 per l'incasso di fr. 206'150.-- oltre interessi al 5% dal 1. luglio 2003, indicando quale titolo di credito: "Gestione relazione __________, lesione contrattuale, atto illecito, convenzione 22.12.200/24.1.2000, addendum alla stessa del marzo 2002, addendum ottobre-novembre 2002 (pari a 133'000 EURO al 30.6.2002). Debitore solidale con __________, __________, __________ per EURO 113'000 pari a fr. 165'545.--."
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su una convenzione da lei sottoscritta (nella convenzione denominata TM) e __________ AP1 (nella convenzione denominato EC) il 22 dicembre 2000/24 gennaio 2001 (doc. B) relativa alla gestione del conto no. __________ depositato presso la __________, del seguente tenore:
" Le parti prendono atto che:
Il saldo a patrimonio netto rilevato dall'estratto patrimoniale al 04/12/2000 del conto in oggetto ammonta a EURO 189.850.-- (estratto allegato).
Con la presente EC si impegna a versare su detto conto, a titolo personale, la somma di EURO 50'000.-- entro 5 giorni dalla firma della presente convenzione.
EC si impegna a gestire il conto in oggetto al fine che lo stesso, al 31/12/2001 ("la scadenza"), enumeri a patrimonio netto l'importo di EURO 419'000.--.
Se alla scadenza il conto non avesse raggiunto tale importo, EC si impegna a versare personalmente la differenza fino al raggiungimento di detta somma.
TM si impegna, nel caso in cui il saldo al 31.12.2001 enumerasse una cifra superiore a EURO 419'000.--, a ritornare a EC la somma, o parte della somma, da lui versata alla data di partenza della presente convenzione, fino ad un massimo pari a EURO 50'000.--.
Tutto quanto risulterà in esubero rispettivamente di EURO 419'000.-- (minimo garantito) ed EURO 50'000.-- (anticipati da EC), restano di pertinenza di TM.
TM si impegna a non effettuare alcun prelevamento fino alla scadenza della presente convenzione (31.12.2001).
TM si riserva di risolvere la presente convenzione in qualsiasi momento precedente la scadenza fatto salvo che il patrimonio netto risultante dall'estratto patrimoniale della banca non sia, a quella data, inferiore ad EURO 469'000.
TM alla scadenza della presente convenzione, sia essa anche anticipata, dovrà rilasciare formale scarico dell'attività svolta da __________ e dai suoi collaboratori a quella data.
__________ __________ assume solidalmente gli impegni di EC.
Per ogni controversia legata al presente contratto le parti eleggono il diritto svizzero e il Foro di Lugano.
Oggi 22 dicembre 2000/24 gennaio 2001
__________ AP1__________ AO1
(firma) (firma)
(firma)
"
Le parti hanno poi sottoscritto due addendi con cui hanno aumentato il patrimonio netto a Euro 430'000.-- e portato la scadenza al 30 settembre 2002 (doc. C) rispettivamente hanno fissato il patrimonio netto a Euro 450'000.-- e la scadenza al 30 giugno 2003 (doc. D). In quest'ultimo documento la __________ si è impegnata a versare sul menzionato conto della procedente, entro il 30 novembre 2002, l'importo di Euro 100'000.--.
Dopo che con scritto 23 luglio 2003 (doc. G plico) la __________ ha confermato che il valore patrimoniale del conto oggetto della suddetta convenzione era di ca. Euro 317'000.--, la procedente pretende dall'escusso il versamento di Euro 133'000.-- (ossia la differenza tra Euro 450'000.-- dovuti al 30 giugno 2003 e l'importo risultante in conto di Euro 317'000.--), pari a fr. 206'150.-- al cambio Euro/fr. del 30 giugno 2003 (doc. F).
C.
All'udienza di contraddittorio l'escusso ha eccepito che la lesione contrattuale e l'atto illecito indicati sul PE non costituiscono titolo di rigetto dell'opposizione. Inoltre la convenzione doc. B e le aggiunte doc. C e D si innestano sul mandato di amministrazione generale, di cui al doc. 1. Essi vi introducono una componente altamente speculativa e aleatoria, tipica del gioco/scommessa. Secondo il convenuto si tratta di un'obbligazione naturale non esigibile ai sensi dell'art. 513 CO.
D.
Con sentenza 22 marzo 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza ritenendo la convenzione doc. B insieme con gli addendi doc, C e D valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. L'eccezione sollevata dall'escusso è stata respinta non riguardando la validità dei citati accordi.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue eccezioni di prima sede.
F.
Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerandi
In diritto: 1.a) In virtù dell'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).
c) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile.
Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti. Se il riconoscimento di debito non è constatato mediante atto pubblico, deve essere sottoscritto (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 e riferimenti; DTF 122 III 125, 106 III 99; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998 n.15 ad art. 82; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 6 n. 2; Gilliéron, Commentaire de la LP, 1999, n. 33 e 42 ad art. 82).
d) L'ammontare della pretesa deve essere indicato nel riconoscimento di debito oppure in documenti a cui si rinvia. Se l'importo non viene indicato nel riconoscimento di debito, ma risulta da documenti a cui è stato rinviato, l'ammontare deve poter venire calcolato in modo semplice tramite tali documenti. La documentazione prodotta (in particolare i conteggi e altri computi numerici) deve permettere una chiara e immediata ricostruzione dei movimenti contabili di dare e avere tra le parti fino a giungere all'importo finale posto in esecuzione: un'indagine approfondita di natura contabile sfugge al potere di cognizione del giudice del rigetto (Staehelin, op. cit. n. 25 ad art. 82; Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 339).
e) Dall'esame della convenzione doc. B si evince che l'escusso si è impegnato, nel caso il conto della procedente denominato __________ depositato presso la __________ non avesse raggiunto per il 31 dicembre 2001 l'importo di Euro 419'000.--, a versare personalmente la differenza fino al raggiungimento di tale somma. Con le aggiunte doc. C e D, sempre sottoscritte dall'appellante, questo importo è poi stato aumentato dapprima a Euro 430'000.-- con scadenza per il 30 settembre 2002 e poi a Euro 450'000.-- con scadenza per il 30 giugno 2003. Ritenuto che sulla base della dichiarazione 23 luglio 2003 (doc. G) la predetta banca ha dichiarato che il valore patrimoniale della menzionata relazione bancaria della procedente in quel momento ammontava a Euro 317'000.--, l'importo mancante, che l'escusso si è obbligato a rimborsare entro il 30 giugno 2003, è facilmente determinabile in Euro 133'000.-- (ossia Euro 450'000.--, dovuti per la fine di giugno 2003 dedotti Euro 317'000.--), che al cambio Euro/fr. del 30 giugno 2003 (doc. F) danno fr. 206'150.--. I documenti B, C e D costituiscono quindi valido riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 LEF.
Per quel che riguarda l'eccezione sollevata dall'appellante va rilevato che l'obbligazione da lui assunta deriva dalla sua intenzione di risarcire le perdite subite dalla procedente nell'ambito di un mandato di gestione patrimoniale sottoscritto dalle parti il 4 febbraio 2000 (doc. 1). In questo ambito l'escusso rispettivamente la __________ si sono obbligati a versare nuova liquidità, ossia Euro 50'000.-- (doc. B) rispettivamente Euro 100'000.-- (doc. D) e la procedente a permettere all'appellante il proseguimento del mandato di gestione patrimoniale, per cui trattandosi di una relazione di affari non vi è alcun spazio per ammettere l'eccepita configurazione di un caso di gioco/scommessa ex art. 513 CO.
La sentenza pretorile va quindi confermata.
2.
L'appello 6 aprile 2004 di __________ AP1va pertanto respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 LEF
pronuncia: 1. L'appello 6 aprile 2004 di __________ AP1, __________ è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 525.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________ AP1, il quale rifonderà a __________ AO1 fr. 1'000.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione: - avv. __________ PA1, __________
- avv. __________ PA2, __________
Comunicazione alla __________
iberamente sottoscritte dall'escussoterzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria