rigetto provvisorio dell'opposizione: contratto di locazione - mancata costituzione della garanzia (deposito presso una banca) e compensazione

in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).

Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331).

Il contratto di locazione, firmato dal conduttore, può costituire riconoscimento di debito per il canone scaduto e per i costi accessori opportunamente cifrati (staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 114 ad art. 82; Gilliéron, Commentaire de la LP, Losanna 1999, n. 49 ad art. 82).

2.

In concreto, non è contestato che il contratto di locazione 15 marzo 2004, di durata indeterminata e che fissa in fr. 7'100.– mensili l'importo da versare in via anticipata per l'uso del ristorante, dell'inventario e a titolo di acconto per le spese accessorie (doc. B, pag. 1, punti 4 e 5), sia un valido riconoscimento di debito per i mesi di luglio, agosto, settembre e ottobre 2004. È altresì pacifico che si tratta di pretese sorte prima della decadenza del contratto -intervenuta nel frattempo- scadute all'inizio del rispettivo mese ed esigibili. Vi è pertanto un valido titolo di rigetto provvisorio per la somma capitale di fr. 22'400.–, dedotto l'acconto di fr. 6'000.– versato dalla convenuta a luglio 2004 (plico doc. G).

3.

Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung- un Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF, Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82 LEF; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).

Nell'esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l'obbligo della prestazione anticipata, la Camera segue la prassi di Basilea Campagna, secondo la quale l'eccezione di mancato adempimento della controprestazione rispettivamente di non corretto adempimento deve essere resa verosimile e non solo asserita (Rep. 1986 pag. 112-113; Cometta, op. cit., pag. 348; Staehelin, op. cit., n. 105 ad art. 82 LEF).

4.

L'appellante sostiene anzitutto che, non avendo controparte provveduto a costituire la garanzia pattuita con il denaro consegnatole a quello scopo ai sensi dell'art. 257e CO, essa non avrebbe adempiuto al contratto. Di conseguenza lo stesso non potrebbe essere assunto come base per ottenere il rigetto dell'opposizione relativamente alle pigioni non pagate. Sennonché l'istante evidenzia, a ragione (verbale, pag. 3 e osservazioni, pag. 4), che questa circostanza non è tale da rendere nullo un contratto di locazione: le prestazioni essenziali di un simile rapporto sono infatti -da un lato- il pagamento della pigione e, dall'altro, la concessione in uso di beni immobili per un determinato periodo (art. 253 cpv. 1 CO; Tercier, Les contrats spéciaux, ed. 3, Zurigo 2003, n. 1731, pag. 252). Quanto alla garanzia di cui all'art. 257e CO, essa rappresenta una possibilità di ulteriore pattuizione, le cui modalità di costituzione sono indicate dalla legge (Lachat, Commentaire romand CO, vol. I, Basilea 2003, n. 4 ad art. 257e ; Weber, Basler Kommentar zum OR, vol. I, Basilea 2003, n. 1 ad art. 257e). Il fatto che la garanzia non costituisca elemento essenziale del contratto fa sì che il mancato versamento del corrispondente importo, stabilito nel contratto, comporti inadempimento solo relativamente a quella prestazione; in particolare il locatore che trattiene il corrispettivo nel suo patrimonio, invece di costituire la garanzia pattuita, può esservi costretto giudizialmente (Lachat, op. cit., n. 7 ad art. 257e).

In concreto, la situazione venutasi a creare in seguito al comportamento anticontrattuale della locatrice non è tale da compromettere la validità del contratto di locazione in esame che mantiene così la sua qualità di titolo esecutivo nei termini già esposti, ossia per l’importo di fr. 22'400.--.

5.

Subordinatamente, la convenuta rileva di avere consegnato alla controparte fr. 21'000.– per costituire la cauzione, ma che quest'ultima non ha mai depositato il denaro ai sensi dell'art. 257e cpv. 1 CO e che, malgrado la locazione abbia preso fine al più tardi il 31 settembre 2006 (pag. 2 del verbale), nemmeno le è mai stato restituito. L'escussa chiede pertanto, di compensare le pigioni arretrate (fr. 22'400.–) con questo importo (fr. 21'000.–).

In particolare, essa intende rendere verosimile la fattispecie

all'appoggio di una dichiarazione scritta di __________, ex

amministratore unico di AP 1, che attesta di aver consegnato

la somma contante di fr. 21'000.- a __________, nella sua

veste di rappresentante della locatrice, di averlo fatto -come

richiestogli dall'amministratore- a titolo di garanzia prestata dal

conduttore, di sapere che controparte non ha mai depositato

quel denaro, né ha mai proceduto altrimenti alla costituzione di

una garanzia sostitutiva e che la stessa somma non è mai stata

restituita (doc. 4). E, al contraddittorio, in sede di replica, la

procedente si è limitata a puntualizzare altri argomenti, senza

contestare né commentare l'accennata dichiarazione e

nemmeno ha rilevato la mancanza di una ricevuta o altro. Poco

importa che, genericamente, essa abbia contestato “le

allegazioni di parte convenuta”: così formulata la censura non

corrisponde ai canoni procedurali di una valida contestazione

(Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, m. 6 ad art. 170) e, in assenza di una

contestazione specifica, quei fatti valgono per ammessi (art. 170

cpv. 2 CPC).

6.

Il locatore che -contrariamente al dettato dell'art. 257e CO-

non deposita la cauzione presso un istituto bancario, ossia non

costituisce la garanzia pattuita, può avere conseguenze penali,

oppure l'avvio di un procedimento esecutivo civile, oppure

ancora deve contare sul diritto del conduttore di porre in

compensazione l'importo corrispondente con debiti propri nei

confronti del locatore (SVIT-Kommentar Mietrecht II, Zurigo

1998, n. 16 e 18 ad art. 257e; Weber, op. cit., n. 5 ad art. 257e).

Se ne deve quindi concludere, essendo pacifica la fattispecie

di cui alla dichiarazione __________, che la convenuta ha reso

verosimile la sua tesi difensiva e, di conseguenza, il suo diritto

di compensare il credito posto in esecuzione con il proprio

credito di fr. 21'000.– (Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung,

Zurigo 1980, § 36 n. 1 segg. pag. 80 segg.; Staehelin, op. cit.,

n. 93 ad art. 82 LEF).

Ne consegue che il rigetto dell'opposizione può essere ammesso

limitatamente alla differenza tra il credito fondato sul contratto,

ossia fr. 22'400.– e la somma affidata senza esito alla locatrice e

mai restituita di fr. 21'000.–.

7.

L'appello 20 ottobre 2006 di AP 1 va di conseguenza parzialmente accolto. In prima sede come in appello, la tassa di giustizia segue la pressoché totale soccombenza della procedente, con l'obbligo di rifondere alla controparte indennità ridotte (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Motivi per i quali,

richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,

pronuncia: I. L'appello 20 ottobre 2006 di AP 1, __________, è parzialmente accolto. Di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 17 giugno 2006 del Pretore __________, vengono riformati come segue:

“1. L'istanza 16 giugno 2006 di AO 1, __________ è parzialmente accolta.

1.1

L'opposizione interposta da AP 1, __________, al precetto esecutivo n. __________ del 2/9 giugno 2006 dell'UE __________ è rigettata in via provvisoria limitatamente a fr. 1'400.–.

1.2

La tassa di giustizia di fr. 250.–, da anticipare dalla parte istante, resta a suo carico per fr. 200.- e per fr. 50.- è posta a carico di AP 1 L'istante è inoltre tenuta a rifondere ad AP 1 fr. 450.– a titolo di indennità parziali.”

II. La tassa di giustizia di fr. 375.–, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di AO 1, __________, in misura di fr. 350.- e per il resto a carico di AP 1. AO 1 rifonderà ad AP 1, fr. 400.– a titolo di indennità parziali.

III. Intimazione: – RA 2, ;

– RA 1, .

Comunicazione alla Pretura __________.

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente: La segretaria:

Giacché il valore litigioso della vertenza -in materia di diritto della locazione- è di fr. 22'400.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).