Appello contro sentenza di rigetto provvisorio dell'opposizione. Contratto di mutuo. Esigibilità. Prescrizione. Interruzione della prescrizione. Rappresentanza

in diritto:

1.

Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989, 338 con riferimenti).

Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331). Quando non vi può essere dubbio sul credito oggetto dell’esecuzione, è irrilevante un’inesattezza nell’indicazione del precetto esecutivo, rispetto al titolo di credito prodotto (Rep 1968, 322; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 40 ad art. 82; Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 24 n. 5 pag. 59).

La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa dev'essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione

(Panchaud/ Caprez, op. cit., § 1 n. 7, pag. 3). Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente infatti l’indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit., pag. 330).

2.

Un contratto di mutuo sottoscritto dal mutuatario e relativo a un mutuo fruttifero costituisce in via di principio titolo di rigetto per gli interessi e per il rimborso del mutuo. Il creditore deve dimostrarne solo l’esigibilità. Deve provare il trasferimento della somma mutuata solo nel caso in cui il mutuatario nella procedura di rigetto lo contesta (CEF 29 gennaio 2003 [14.02.58], cons. 1c; Staehelin, op. cit., n. 120 ad art. 82 LEF).

La pretesa posta in esecuzione deve essere esigibile il giorno della presentazione della domanda di esecuzione (Cometta, op. cit., pag. 347).

3.

Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung- und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).

4.

Con riferimento all'eccezione sollevata in concreto, si puntualizza che, secondo l’art. 127 CO si prescrivono col decorso di dieci anni tutte le azioni per le quali il diritto civile federale non dispone diversamente. Ai sensi dell’art. 130 cpv. 1 CO il termine di prescrizione inizia a decorrere quando il credito è esigibile. Se la scadenza dell’obbligazione dipende da disdetta, la prescrizione comincia dal primo giorno per il quale poteva essere data disdetta (art. 130 cpv. 2 CPO).

Nel caso di un contratto di mutuo, il diritto del mutuante alla restituzione della somma mutuata si prescrive nel termine di dieci anni (art. 127 CO), il decorso del termine iniziando con l'esigibilità, se per la restituzione è stato pattuito un termine determinato. Altrimenti, il decorso del termine decennale inizia al momento in cui il mutuante poteva disdire il mutuo. Nel caso in cui il mutuo è stato contratto, senza nessuna indicazione sulla restituzione, ossia né entro un dato termine, né dietro un determinato preavviso, né al verificarsi della richiesta a gradimento del mutuante, la prescrizione del credito inizia sei settimane dopo la prima richiesta (art. 318 CO). Infine, nel caso in cui la restituzione della somma mutuata sia stata fatta dipendere dalla volontà (dal gradimento) del mutuante, il termine di prescrizione inizia a decorrere con la consegna del mutuo al mutuatario (Däppen, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2003, n. 15 ad art. 130; Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, ed. 6, pag. 377). In virtù dell’art. 133 CO, prescritto il credito principale, sono prescritti anche gli interessi e le altre prestazioni accessorie.

Secondo l’art. 135 CO la prescrizione è interrotta, tra l’altro, mediante riconoscimento del debito da parte del debitore, in ispecie mediante il pagamento di interessi o di acconti.

5.

Sul precetto esecutivo in oggetto, quali titoli di credito, sono indicati riconoscimenti di debito (“Schuldanerkennungen”) e uno scritto 20 marzo 2006 dell’avv. __________, patrocinatore degli CC 1 (doc. M). Questo scritto menziona, oltre ai tre contratti di mutuo stipulati tra CC 1 e AP 1, un accordo concluso tra le parti relativo al rimborso di fr. 110'000.--. Orbene sulla base di queste indicazioni, l’escusso non poteva avere alcun dubbio in merito al credito posto in esecuzione. Non può pertanto esservi ragionevole dubbio sull'identità tra il titolo di credito indicato sul precetto esecutivo e il credito di cui ai documenti prodotti.

6. Gli scritti già menzionati 7 settembre 1975 (doc. A), 17 aprile 1976 (doc. B) e 15 agosto 1976 (doc. C), sottoscritti da AP 1 relativamente alla concessione da parte di CC 1 di prestiti per fr. 40'000.--, fr. 23'000.-- rispettivamente fr. 15'000.-- (complessivamente fr. 78'000.--) a un tasso d'interesse del 6% annuo, costituiscono senz'altro contratti di mutuo ai sensi dell’art. 312 e segg. CO. Per rappresentare titolo esecutivo ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, dovrebbero essere confortati da una corrispondente richiesta di restituzione della somma mutuata, almeno i primi due, dal momento che il rimborso è stato pattuito con un preavviso di sei mesi, ma dietro richiesta del mutuante. La terza ricevuta (doc. C) può essere considerata appartenere al mutuo complessivo, dal momento che è definita "acconto", e sottostare alle stesse condizioni delle precedenti, ancorché non rechi nessun accenno alla restituzione; oppure costituire un mutuo a sé stante e allora la restituzione sarebbe regolata dal menzionato art. 318 CO.

Mentre la prima richiesta di restituzione, a prescindere dall'ammontare del credito indicato in fr. 110'000.-, è del 20 marzo 2006 per il 15 aprile successivo (doc. M), rispettivamente del 18 aprile 2006 per il successivo 30 aprile (doc. O), è pacifico che il mutuatario ha pagato al mutuante interessi in data 23 gennaio 1984 (doc. D), in data 8 gennaio 1988 (doc. E) e infine il 5 gennaio 1999 (doc. F).

Orbene, ritenuto che secondo l’art. 130 cpv. 2 CO se la scadenza dell’obbligazione dipende da disdetta, la prescrizione comincia dal primo giorno per il quale poteva darsi la disdetta, per i citati contratti doc. A e B la prescrizione di 10 anni ha iniziato a decorrere trascorsi sei mesi dalla loro stipulazione e per il contratto doc. C trascorse sei settimane dalla sua stipulazione, rispettivamente (ed eventualmente sei mesi dopo la stipula). Nel caso di specie, al più tardi, i 10 anni di prescrizione sarebbero scaduti -nella seconda ipotesi- il 15 febbraio 1986. Il termine è però stato interrotto dal pagamento di interessi avvenuto il 23 gennaio 1984 (doc. D) rispettivamente l’8 gennaio 1988 (doc. E); anche da tale seconda data, esso ha ricominciato a decorrere nuovamente per altri 10 anni ai sensi dell’art. 137 CO. Considerato che, dopo questo secondo versamento di interessi e fino al 5 gennaio 1999 (doc. F) non vi sono più stati atti interruttivi della prescrizione (art. 135 CO), 10 anni dopo l'ultimo pagamento di interessi (doc. E)- ossia il 9 gennaio 1998 (art. 132 CO) i crediti e i relativi interessi sono prescritti. La relativa eccezione sollevata dall’escusso va pertanto pienamente accolta.

7. Come già detto, l’8 gennaio 1999 il debitore ha versato nuovamente fr. 5'000.-- al mutuante CC 1 (doc. F). Questo versamento non costituisce tuttavia un’interruzione della prescrizione, poiché può essere interrotta solo la prescrizione corrente e non la prescrizione già intervenuta. Un riconoscimento più tardivo del credito potrebbe significare al limite una nuova costituzione di debito, oppure una rinuncia all’eccezione di prescrizione (DTF 122 III 10 p. 20). Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente tuttavia l’indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una siffatta dichiarazione di volontà, ossia del pagamento di fr. 5'000.-- effettuato allorquando i crediti erano prescritti, ritenuto che tale accertamento ricade semmai nella competenza del giudice di merito.

8. Oltre al pagamento di fr. 5'000.--, effettuato da CC 1 a favore del mutuante (doc. F), agli atti si trova la corrispondenza tra l’erede AO 1 e l’avv. __________ (doc. H, I e L) e tra quest’ultimo e l’avv. __________ in merito alla richiesta di pagamento di un importo complessivo di fr. 110'000.--, che le parti avrebbero concordato e il cui pagamento sarebbe stato previsto per fine estate 2004 (doc. M, N e O). Dagli atti non risulta tuttavia nessun consenso al riguarda da parte dell'escusso, nè una procura scritta, né vi è ammissione esplicita in documenti, né vi è stata ammissione esplicita all’udienza del conferimento di un mandato da parte di AP 1 all’avv. __________ di rappresentarlo nella vertenza, per cui, nell’ambito di questa procedura sommaria, non è possibile ritenere che l’avv. __________ comunque potesse vincolare validamente l’escusso con lo scambio di corrispondenza riferita all’importo di fr. 110'000.--

Inoltre, lo scritto 7 settembre 2006 (doc. Q) dell’avv. __________ -al quale con procura 1. giugno 2006 AP 1 ha conferito mandato a rappresentarlo in relazione alla vertenza in esame-, di risposta alla lettera 4 settembre 2006 dell’avv. PA 2, in cui era indicato l’importo di fr. 110'000.-- di cui veniva chiesto il pagamento (doc. P), non può nemmeno essere considerato riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF, essendo stato redatto il 7 settembre 2006 (doc. Q) e pertanto posteriormente all’emissione del PE, avvenuta il 22 maggio 2006, ritenuto che il credito posto in esecuzione deve essere esigibile già al momento dell’invio della domanda di esecuzione (Cometta, op. cit. in Rep 1989, 347). __________

L’appello 8 gennaio 2007 di AP 1 va quindi accolto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Motivi per i quali,

richiamato l’art. 82 LEF

pronuncia:

I. L’appello 8 gennaio 2007 di AP 1, __________, è accolto.

Di conseguenza la sentenza 22 dicembre 2006 del Pretore di __________ è così riformata:

“1. L’istanza 1. novembre 2006 della Comunione ereditaria del fu CC 1 è respinta.

2. La tassa di giustizia di fr. 500.--, da anticipare dalla parte istante, resta a carico della CC 1 CC 1, la quale rifonderà a AP 1 complessivamente fr. 350.-- a titolo di indennità.”

II. La tassa di giustizia di fr. 750.-, anticipata dall'appellante, è posta solidalmente a carico di CC 1. Essi rifonderanno a AP 1omplessivamente fr. 500.- a titolo di indennità

III. Intimazione:

-avv. dr. PA 1, __________

- avv. PA 2, __________

Comunicazione alla Pretura di __________

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Giacchè il valore litigioso della vertenza è di fr. 103'000.--, contro la presente

decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).