Contestazione graduatoria. Documenti nuovi in appello

in diritto: 1. Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, i pro-cedimenti pendenti al momento dell'entrata in vigore del Codice di diritto processuale svizzero, il 1° gennaio 2011, continuano ad essere disciplinati dalla legge anteriore (art. 404 cpv. 1 CPC). Nel caso specifico, dunque, alla procedura iniziata in primo grado il 2 febbraio 2009 tornano applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese (CPC-TI, RL 3.3.2.1) sulla procedura accelerata (art. 389 segg. CPC-TI e 250 cpv. 3 vLEF), in vigore fino al 31 dicembre 2010. Alle impugnazioni si applica invece il diritto vigente al momento della comunicazione della decisione, avvenuta nella fattispecie il 7 ottobre 2011, ovvero il Codice di diritto processuale svizzero (RS 272).

1.1

La sentenza impugnata – emanata in materia di contestazione della graduatoria (art. 250 LEF) – è una decisione finale di prima istanza, contro cui è dato il rimedio dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG), sempre che il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC; RtiD II-2012 893 seg. n. 53c [massima]). I medesimi principi sono validi anche in materia di fallimento bancario (art. 37 cpv. 2 LBCR, RS 952.0). Nel caso di specie, il Pretore ha accertato un valore litigioso di fr. 237’209.03, pari al dividendo massimo (del 20%, cfr. rapporto 5 gennaio 2009 del liquidatore, doc. B pag. 6) ipotizzabile per la pretesa vantata dal convenuto. L’accertamento non è contestato dalle parti e appare corretto, sicché sotto questo aspetto, l'appello è senz’altro ricevibile. La legittimazione dell’appellante deriva dalla sua qualità di convenuto nella procedura di prima istanza (art. 250 cpv. 2 LEF).

1.2

Pronunciata, come visto (sopra cons. 1), in procedura ordinaria accelerata, la sentenza è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1 e 321 cpv. 1 CPC). Presentato il 7 novembre 2011, l’appello è tempestivo, essendo la decisione impugnata stata notificata al convenuto il 7 ottobre 2011 e la scadenza della domenica 6 novembre riportata a lunedì 7 novembre 2011 in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC.

1.3

Con l'appello possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento errato dei fatti (art. 310 CPC), fermo restando che mutazioni dell'azione, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi sono ammessi nei limiti stabiliti dall'art. 317 CPC. I requisiti di motivazione che discendono dall'art. 311 cpv. 1 CPC impongono all'appellante di spiegare perché la sentenza impugnata sarebbe erronea, non (solo) perché le sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1).

2.

Nella decisione impugnata, il Pretore ha ritenuto che il convenuto non avesse dimostrato l’esistenza di un contratto di mandato tra lui e la fallita, le dichiarazioni scritte e orali del teste A__________ – socio di minoranza della fallita e suo collaboratore esterno nonché dipendente a tempo parziale –, essendo state confutate dagli altri due testi sentiti in prima sede (R__________, condirettore di S__________ SA e D__________, già dipendente della stessa). D’altronde, il primo giudice ha considerato che gli estratti conto (sottoforma di tabelle “excel”) prodotti dal convenuto a dimostrazione dei fondi che egli afferma essere stati affidati in gestione alla S__________ SA, non contengono alcuna menzione che possa farli risalire a un mandato di gestione patrimoniale tra il convenuto e la società. Di conseguenza, il Pretore ha accolto l’azione e ordinato lo stralcio del credito del convenuto dalla graduatoria.

3.

In via preliminare, l’appellante chiede l’assunzione di 7 nuovi documenti (doc. 4-10) contenuti nell’incarto dell’avvocato inglese __________ T__________, che l’ha assistito sin dall’inizio nei suoi rapporti con S__________ SA. Sostiene di non averli potuti produrre prima, nemmeno con la diligenza dovuta nel senso dell’art. 317 CPC, poiché l’avv. T__________ è rientrato solo recentemente in possesso della documentazione in questione, fino ad allora indisponibile a causa del sequestro eseguito il 7 luglio 2003 dalla Guardia di Finanza su ordine della Procura della Repubblica di Milano. Ora – prosegue l’appellante – il nuovo doc. 6 dimostrerebbe un preventivo e illegale accordo tra gli attori e il teste R__________, motivo per cui egli ha sporto al Ministero pubblico di Lugano una querela di parte per falsa testimonianza (art. 307 CP). In subordine, egli chiede alla Camera di sentire l’avv. T__________ quale teste.

Nella risposta all’appello, gli attori si oppongono a tutti i nuovi mezzi di prova offerti dall’appellante, argomentando che la loro produzione era possibile già in prima istanza, se del caso mediante richiami degli incarti civili e penali di cui facevano parte o tramite richiesta di edizione in via rogatoria.

4.

Sta di fatto che i doc. 4, 6, 7, 8 e 10 acclusi all’appello risalgono a prima dell'inoltro della causa (il 2 febbraio 2009), ciò che in sé ne preclude l'assunzione in questa sede. E quand'anche, come pretende l’appellante, essi facessero parte dei documenti sequestrati dalla Procura di Milano, egli avrebbe potuto e dovuto chiederne l’edizione già in prima sede o perlomeno menzionarne l’esistenza e allegare i fatti che con questi documenti intendeva dimostrare. Quanto agli atti rubricati come doc. 5, egli non indica nemmeno quali dei documenti prodotti in questa sede sarebbero stati sequestrati dalle autorità di San Marino, senza contare che le due decisioni in questione non prevedono alcun sequestro. Per quanto attiene al doc. 9, esso non è datato, ma dalle allegazioni dell'appellante (appello, ad 18) risulta indubbiamente anteriore all'inoltro della causa.

Un altro motivo d’irricevibilità della documentazione in questione è poi dato dalla circostanza che l'appellante pretende così dimostrare con il reclamo tutta una serie di fatti mai allegati davanti al Pretore. Invano, in effetti, si cercherebbe nella risposta, nella duplica orale in sede di udienza preliminare o nel memoriale conclusivo – allegati alquanto stringati – una benché minima allusione alla __________, alla __________, all’opera­zione “G__________” o ad una relazione diretta tra l’appellante e il teste D__________ (cfr. appello, punti 14 a 18). Ebbene, l’appellante non può pretendere di allegare solo ora fatti anteriori all’udienza preliminare, di cui nemmeno sostiene di essere venuto a conoscenza successivamente (si limita infatti ad affermare l’inaccessibilità dei mezzi di prova idonei a dimostrare tali fatti). Per il medesimo motivo occorre respingere la domanda di assunzione delle testimonianze dell’avv. T__________ e di tale __________, l’appellante non avendo dimostrato che fosse impossibile sentirli davanti al Pretore, nemmeno con la diligenza dovuta nel senso dell’art. 317 CPC.

5.

Nella misura in cui, poi, i nuovi mezzi di prova mirano a minare la credibilità dei testi R__________ e D__________, essi sono ad ogni modo irrilevanti, poiché la loro testimonianza potrebbe essere decisiva solo ove AP 1 avesse sufficientemente dimostrato la propria pretesa, ciò che non è il caso (v. sotto consid. 6.5). Al riguardo, il doc. 6 – e il correlato procedimento penale avviato dall'appellante presso il Ministero pubblico ticinese –, appare comunque d'acchito inconferente, riferendosi a un'intercettazione telefonica – d'ignota e inspiegata origine – del 12 maggio 2008, anteriore alla promozione della causa in oggetto (il 2 febbraio 2009), di cui non è nemmeno dato di sapere se concerne una (diversa) causa giudiziaria.

6.

Nel merito, l'appellante contesta il rimprovero mossogli dal Pretore di non avere compiutamente contraddetto le allegazioni formulate dagli attori nella replica, limitandosi a contestazioni generiche, da cui il giudice ha presunto ch'egli avesse riconosciuto le affermazioni avverse. Ritiene infatti l'appellante che siffatto dovere di contestazione sussistesse solo per i fatti nuovi di replica, nella fattispecie inesistenti. Egli si duole inoltre di errati accertamenti dei fatti, il Pretore essendosi fondato sulle testimonianze generiche di R__________ e D__________, quantunque debitamente contestate dal convenuto, mentre ha giudicato “debole” la deposizione “precisa e cristallina" di A__________, seppure anch'esso organo (di fatto) di S__________ SA. Alla luce dei nuovi fatti allegati in appello, AP 1 chiede ad ogni modo che le testimonianze di __________ e __________ siano stralciate dagli atti.

6.1

Nella sentenza impugnata, il Pretore ha già avuto modo di riassumere i principi che regolano l'azione di contestazione della graduatoria (art. 250 LEF). L'appellante non contesta – e comunque risulta dalla legge (art. 8 CC) – che spetta al titolare del credito contestato dimostrare l'esistenza, l'importo e il grado della propria pretesa, seppure nell'azione rivesta il ruolo di convenuto (DTF 19, 840; Hierholzer, in: Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed. [2010], n. 61 ad art. 250; Vock/ Mül­ler, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO [2012], pag. 270 ad 10; Brunner/Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2a ed. [2002], pag. 59 ad 2.5.3/a). Nel caso specifico, incombeva dunque a AP 1 dimostrare l'esistenza e l'ammontare della propria pretesa e sopportare le conseguenze nel caso in cui non fosse riuscito a provarlo secondo le modalità stabilite dal diritto processuale ticinese previgente.

6.2

Ora, in prima sede AP 1 si è limitato a difendere l'operato del liquidatore e a produrre, a dimostrazione della propria pretesa, due dichiarazioni rilasciate il 10 settembre 2008 da A__________ (doc. 2 e 3 acclusi alla risposta, act. II). Nelle conclusioni scritte (act. VIII), egli si è poi accontentato di rinviare genericamente alla risposta come pure ai verbali dell'udienza preliminare e agli interrogatori dei testi. Nel doc. 2, A__________ dichiara “ai fini di legge che il Sig. AP 1, cittadino italiano è stato, per quanto in mia conoscenza, cliente della S__________ SA dal 2002 fino alla liquidazione della Società S__________ SA, intrattenendo regolari contatti con il reparto Gestione Patrimoniale della S__________ SA, in particolare con i Direttori responsabili del Settore”. Nel doc. 3, lo stesso A__________ dichiara che le tabelle Excel accluse alla dichiarazione (da cui si evince un saldo di € 733'985.63 al 29 giugno 2006) gli sono state trasmesse a suo tempo dal direttore della S__________ SA, R__________ e “corrispondono, per quanto in mia conoscenza, agli averi del Sig. AP 1, in gestione presso la S__________ SA”. Quanto ai documenti richiamati dal liquidatore, l'appellante non ne ha citato nemmeno uno, né in prima sede né in appello, sicché non sono di rilievo per l'odierno giudizio.

6.3

Le dichiarazioni di A__________ sono indirette e perlopiù generiche, avendo egli stesso confermato di non avere mai operato nel settore della gestione patrimoniale di S__________ SA (interrogatorio del 13 aprile 2011, act. VII pag. 1), nell'ambito del quale sarebbe sorto il credito di cui AP 1 chiede l'ammissione nella graduatoria. Riferisce in effetti di essersi limitato nei suoi rapporti con il convenuto a un'attività di consulenza aziendale (pag. 2 in alto). Certo, egli ha riferito di pagamenti di fondi su conti intestati alla fallita (pag. 2, prima metà), ma in modo confuso, tant'è che non si capisce se fossero fondi dell'avv. T__________, delle società Ly__________ o W__________ oppure, quale fiduciante, da AP 1 personalmente. Non è quindi chiara l'identità della controparte di S__________ SA e manca ogni indicazione sull'entità dei fondi asseritamente depositati presso la fallita. Il teste, d'altronde, ha confermato quanto sostenuto dagli attori, ovvero che per alcuni clienti la fallita si limitava a gestire il loro patrimonio depositato su conti intestati al cliente stesso presso terze banche (pag. 3 verso il basso; cfr. pure doc. A, pag. 14 ad 10-11). È vero che il teste ha dichiarato che “i fondi che io ho visto passare su S__________” erano stati versati sul conto intestato alla società, con “sottorubrica intestata al cliente” ma è altrettanto vero che non ha precisato di chi erano questi fondi né di quale entità erano, riconoscendo al termine della sua deposizione di non potersi esprimere sulla relazione tra AP 1 e S__________ dal 2005 in avanti, non essendo più stato molto presente presso la fallita (pag. 3 in fine). Nelle circostanze descritte, la testimonianza di A__________, che peraltro non può considerarsi del tutto disinteressata, essendo egli pur sempre consulente personale del convenuto, non può in alcun modo essere considerata come la prova dell'esistenza e dell'importo del credito vantato da AP 1 personalmente contro la fallita. Al riguardo sarebbe del resto bastato a quest'ultimo produrre la documentazione bancaria attestante gli accrediti effettuati sui conti di S__________ SA e la loro origine. Non avendolo fatto, egli deve sopportarne le conseguenze negative conformemente alle già citate regole sull'onere della prova.

6.4

Non si giunge a una conclusione diversa nemmeno considerando le tabelle Excel accluse alla dichiarazione di A__________ contenuta nel doc. 3. Intanto esse sono prive di qualsiasi indicazione in merito al titolare del conto e alla controparte. Inoltre, lo stesso A__________ ha dichiarato in sede d'interrogatorio di non sapere di chi è la firma apposta sull'ultima pagina (act. VII, pag. 2 dopo la metà). Non si disconosce che il teste abbia riferito di avere ricevuto le tabelle dal direttore di S__________ SA e che, a sua conoscenza, esse corrispondono agli averi di AP 1 “in gestione presso la S__________ SA”, ma nemmeno in questo caso l'affermazione consente di escludere ogni dubbio sul tipo di gestione convenuto tra le parti. In altri termini, le tabelle in questione non possono affatto essere considerate alla stregua di un riconoscimento di debito della fallita nei confronti del convenuto.

6.5

Ciò posto, non avendo il convenuto fornito la prova piena della pretesa che vanta contro la fallita, è superfluo esaminare le obiezioni degli attori e l'affidabilità delle testimonianze di R__________ e D__________ (come quella di A__________ invero non immuni da potenziali conflitti d'interessi).

7.

La tassa del presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Circa i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (v. sopra consid. 1.1).