Opposizione al sequestro. Reclamo del creditore diventato privo di oggetto in seguito alla mancata contestazione della decisione che non rigetta l'opposizione all'esecuzione a convalida. Verosimiglianza di un legame sufficiente con la Svizzera. Richiesta di cauzione ex art. 273 LEF

in diritto:

1.

La decisione del giudice del sequestro – sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr. Reiser, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea 2010, n. 44-45 ad art. 278) – che statuisce sull’opposizione (ai sensi dell’art. 278 cpv. 1 LEF) interposta dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo può essere impugnata davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG) con il rimedio del reclamo a prescindere dal valore litigioso (art. 251 lett. a, 309 lett. b n. 6 e 319 lett. a CPC). L’autorità superiore deve verificare – sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti – se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore – e contestate dalle controparti – è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr. Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, n. 74 ad § 51; Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 482).

1.1

Il termine per l'inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Eventuali osservazioni al reclamo devono poi ossequiare il medesimo termine di dieci giorni (art. 322 cpv. 2 CPC).

In concreto, il reclamo di RE 1, proposto il 29 dicembre 2011 avverso la sentenza 22 dicembre 2011, intimata lo sesso giorno, rispetta senz'altro il termine di dieci giorni ed è quindi ammissibile. Lo stesso dicasi del reclamo interposto da CO 1 il 2 gennaio 2012, siccome la decisione impugnata le è stata notificata il 23 dicembre 2011 e scadeva quindi proprio il 2 gennaio 2012 (art. 142-143 CPC, per il rinvio dell’art. 31 LEF). Pure le rispettive osservazioni sono ampiamente tempestive e quindi ammissibili.

1.2

Le decisioni in materia di concessione di sequestro, in quanto sottostanno alla procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), sono rette dalla massima dispositiva (art. 58 cpv. 2 CPC), dal principio attitatorio (art. 55 cpv. 1 CPC) nonché dalle massime di celerità (Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea 2010, n. 56 ad art. 272) e di concentrazione (Stoffel, op. cit., n. 54 ad art. 272). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte e che possono essere assunte seduta stante (“Beweismittelbeschränkung”) (Mazan in: Spühler/Ten­chio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basilea 2010, n. 8 ad art. 251; Stoffel, op. cit., n. 54 ad art. 272), salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace o sia notorio (cfr. art. 150 cpv. 1, 151 e 254 CPC; CEF 8 settembre 2011, inc. 14.11.113, cons. 6.5).

Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare sommariamente i punti di diritto nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. art. 272 cpv. 1 LEF; Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 133, B; Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 212; Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 85 ss.). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 157 CPC).

Inoltre, i principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere a un giudizio sollecito. Esse devono sostanziare le loro tesi con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro nei documenti (o, eccezionalmente, nelle altre prove) che considerano determinanti.

1.3

Vi è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero (Piégai, op. cit., n. 792, p. 173). Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni cumulative (cfr. CEF 15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5d):

– che vi sia un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e 5; Stoffel, op. cit., n. 4-7 ad art. 272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;

– che dall’esame degli allegati e dei mezzi di prova si ricavi l’impressione che i fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto; detto altrimenti, vi è verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti diversamente da quanto affermato dal sequestrante.

1.4

In virtù dell’art. 125 lett. c CPC, per semplificare il processo il giudice può ordinare la congiunzione di più cause. In assenza di disposizioni contrarie agli art. 308 segg. CPC, tale facoltà è anche riconosciuta ai giudici additi con un appello o un reclamo (cfr. Reetz/Hilber, Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 6 ad art. 316). Siccome i reclami in esame sono diretti contro la stessa sentenza, si giustifica, per economia di procedura, di congiungerli ed evaderli con una sola sentenza, pur mantenendone l’autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.

1.5

In virtù degli art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF e 326 cpv. 2 CPC, le parti possono, nell'ambito del ricorso contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (CEF 10 aprile 2000 [14.1999.82], cons. 1.5.e; 30 ottobre 2001 [14.2001.75], cons. 1.5e) sono ricevibili sia i fatti, prove ed eccezioni nuovi che si sono verificati dopo l'emanazione della sentenza di primo grado (cosiddetti "nova in senso proprio") sia quelli verificatisi prima ("nova in senso improprio") (pure così: Jeandin, CPC com­men­té, Basilea 2011, n. 4 ad art. 326).

2.

Secondo l'art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:

a) l'applicazione errata del diritto;

b) l'accertamento manifestamente errato dei fatti.

Ora, giusta l'art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro viene concesso dal giudice del luogo dell'esecuzione o dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:

1. del credito;

2. di una causa di sequestro;

3. di beni appartenenti al debitore.

In concreto, controversi sono sia l’importo del credito sia l’esi­sten­za della causa di sequestro, oltre alla questione della cauzione.

3.

Sull’esistenza del credito

La verosimiglianza di un credito richiama anzitutto l'esposizione della probabilità della sua esistenza, in riferimento sia all'aspetto fattuale che di diritto, ad eccezione della causa giusta l'art. 271 cpv. 1 n. 6 LEF per la quale diventa indispensabile illustrare l'esistenza del titolo definitivo di rigetto in luogo del credito. Di regola, si rende verosimile l'esistenza di un credito descrivendo le circostanze di fatto che ne sono all'origine (Stoffel, op. cit., n. 8 ad art. 272).

3.1

Nel caso concreto, RE 1 contesta la decisione impugnata (consid. 8), laddove il primo giudice non ha ritenuto verosimile il suo preteso mancato guadagno, pari a fr. 298'558,27, consecutivo alla disdetta – asseritamente ingiustificata – del contratto di subappalto da parte di CO 1.

3.2

Occorre anzitutto esaminare l’eccezione di carenza d’interesse al mantenimento integrale del sequestro sollevata da CO 1 con le sue osservazioni del 24 gennaio 2012 (ad B, pag. 2), ch’es­sa fonda sul fatto che RE 1, nel suo reclamo contro la decisione di rigetto dell’opposizione all’esecuzione a convalida del sequestro (cfr. supra da E), ha chiesto l’accoglimento parziale dell’istanza, limitatamente a fr. 520'592,75, abbandonando così la pretesa residua di fr. 298'558,27. In realtà, non vi sono indizi nel suddetto reclamo che permettano di ritenere che RE 1 abbia rinunciato alla pretesa di risarcimento del mancato guadagno. Essa avrebbe infatti anche potuto scegliere di far valere tale pretesa in procedura ordinaria (art. 79 LEF). Tuttavia, la sequestrante non ha allegato di averlo fatto entro il termine stabilito all’art. 279 cpv. 2 LEF, ovvero entro 10 giorni dalla notifica della sentenza che respinge l’istanza di rigetto dell’opposizione, né ha contestato l’eccezione sollevata dalla controparte (debitamente comunicatale con le osservazioni il 25 gennaio 2012). Si deve quindi ritenere che il sequestro è decaduto per quanto riguarda la pretesa di fr. 298'558,27 (art. 280 n. 1 LEF). Il reclamo di RE 1 è di conseguenza irricevibile in quanto privo di oggetto.

3.3

A titolo abbondanziale, occorre del resto rilevare come la censura d’RE 1 andrebbe comunque respinta nel merito, perché essa non ha minimamente reso verosimile il carattere asseritamente ingiustificato della disdetta del contratto di subappalto: anzi si è limitata, nell’i­stan­za e nel reclamo, a qualificarla come “pretestuosa e ingiustificata” nonché “senza alcuna motivazione” senza ulteriore giustificazione, e in particolare senza prendere posizione sull’allegazione di controparte, secondo cui RE 1 avrebbe palesemente violato il divieto contrattuale di ulteriore subappalto di cui all’art. II del contratto 17 luglio 2010 (doc. E a pag. 3; cfr. verbale d’udienza 15 dicembre 2011, a pag. 2 e osservazioni 24 gennaio 2012 di CO 1 nell’inc. 14.11. 225, pag 3 ad 5). Orbene, tale norma prevede, in caso di violazione del divieto, “l’im­mediata rescissione del presente contratto senza alcun diritto a risarcimento né altra indennità all’Imprendi­to­re” (art. 2.1) e l’op­po­nente ha reso verosimile che la sequestrante ha subappaltato alcuni lavori (cfr. doc. 1 e 2 prodotti nella causa di rigetto dell’op­po­si­zione, inc. SO.2011.155 della Pretura __________ e inc. 14.11.226 di questa Camera). La disdetta pare quindi giustificata e il reclamo d’RE 1 andrebbe anche respinto nel merito.

3.4

Nel suo reclamo, CO 1 non ha riproposto l’eccezione di compensazione accennata in prima sede. L’ha soltanto evocata al punto 6, ma con riferimento alla procedura di rigetto dell’oppo­si­zione e comunque nell’ambito della censura riguardante la causa del sequestro, senza peraltro determinarsi sulle argomentazioni espresse dal Pretore per respingere l’eccezione in prima sede. Si deve quindi considerare ch’essa vi ha rinunciato in questa sede.

4.

Sulla causa del sequestro

Nel suo reclamo, CO 1 contesta l’esistenza della causa di sequestro di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF, siccome i documenti prodotti dalla sequestrante non costituirebbero un riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF. D’altronde, il Pretore avrebbe “svuotato di contenuto la procedura di opposizione” esaminando se tra il credito e la Svizzera vi era un legame sufficiente, allorché la sequestrante non l’avreb­be allegato, e comunque nel merito ne avrebbe a torto ammesso la verosimiglianza.

4.1

La censura procedurale è manifestamente insostenibile, giacché la sequestrante, a pagina 5, punto 2, dell’istanza di sequestro del 24 ottobre 2011, ha scritto: “È, altresì, evidente che il credito vantato da RE 1 abbia un legame sufficiente con la Svizzera, avendo il Consorzio __________ (di cui è socio CO 1) sottoscritto sia un contratto d’appalto con il Comune __________ in data 26 novembre 2009 (doc. F) sia un contratto di subappalto in data 15 luglio 2010 (doc. E), aventi entrambe ad oggetto opere da costruzione da effettuarsi a Lugano”.

4.2

In linea di principio la nozione di “legame sufficiente con la Svizzera” non dev’essere interpretata in modo restrittivo (cfr. DTF 123 III 496, cons. 3a; Reeb, op. cit., p. 440 s.; Gani, Le “lien suffisant avec la Suisse” et autres conditions du séquestre lorsque le domicile du débiteur est à l’étranger (art. 271 al. 1er ch. 4 nLP), in: SJZ 92 (1996), p. 229 s.; M. Pedrotti, Le séquestre international, tesi Friborgo 2001, p. 188 s.). Nell’applicazione della norma occorre nondimeno tenere conto della volontà del legislatore di rendere più restrittive le condizioni per ottenere un sequestro motivato dalla sola circostanza che il debitore non dimora in Svizzera (cosiddetto “Ausländerarrest”), volontà che si è espressa appunto anche con l’introduzione dell’esigenza di un legame sufficiente con la Svizzera del credito del sequestro (cfr. Pedrotti, op. cit., p. 190 s.).

4.3

È comunemente ammessa la verosimiglianza di un legame sufficiente con la Svizzera, segnatamente quando il sequestrante vi ha il domicilio o la sede (CEF 11 ottobre 2000, inc. 14.00.73, cons. 2.2/d, con rif.; Stoffel, op. cit., n. 91 ad art. 271) o se vi sussiste un punto di collegamento secondo il diritto internazionale privato (cfr. Stoffel, op. cit., n. 92 ad art. 271; CEF 26 febbraio 2001 [14.00.126], cons. 4.2c), ad esempio nei casi in cui si trova in Svizzera il luogo di esecuzione dell’obbligazione del debitore (Stoffel/Chabloz, Commentaire romand de la LP, Basilea/Gi­nevra/Monaco 2005) o della controprestazione del creditore sequestrante (DTF 123 III 496, cons. 3a), il luogo in cui è sorto il contratto (cfr. ad es. FF 1991 III 117 ad 208.1; CEF 16 dicembre 2002, inc. 14.02.97, cons. 3.1/c [almeno se il contratto è stato concluso tra presenti]) o il foro dell’azione di merito (DTF 124 III 220, cons. 3b/bb; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 75 ad art. 271), oppure quando il diritto applicabile al credito è quello svizzero (cfr. Gaillard Le séquestre des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurich 1997, n. 36-38; Patocchi/Lembo, Le lien suffisant de la créance avec la Suisse en tant que condition de recevabilité du séquestre selon la nouvelle teneur de l’art. 271 al. 1er ch. 4 LP, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, p. 397).

4.4

Nel caso in esame, sia la sede d’RE 1 (doc. E, pag. 1) sia il luogo di conclusione del contratto di subappalto 17 luglio 2010 (cfr. doc. E, ultima pagina), il luogo d’esecuzione delle prestazioni di CO 1 (doc. E, ad I.1, pag. 2) e il foro convenuto dalle parti (doc. E, ad XVI, pag. 11) sono situati a Lugano, e le parti hanno scelto quale diritto applicabile il diritto svizzero (doc. E ad 16.2, pag. 12). Non vi è quindi il minimo dubbio che il credito di RE 1 abbia più di un legame sufficiente con la Svizzera. Il reclamo di CO 1 va pertanto respinto. Non è al riguardo rilevante il fatto che la sequestrante possa far valere il proprio credito anche contro le altre condebitrici che hanno la sede in Svizzera, poiché l’art. 271 LEF considera quale motivo di esclusione del sequestro solo l’esistenza di garanzie di natura reale (“pegno”) e non personale (cfr. Stoffel/Cha­bloz, op. cit., n. 34 ad art. 271). D’altronde, la ponderazione a cui si riferisce la reclamante concerne non tanto gli interessi contrapposti delle parti quanto i punti di collegamento del credito vantato dal sequestrante, nel senso che, in virtù dello stesso testo dell’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF, si devono ponderare i fattori che lo collegano con la Svizzera rispetto a quelli che lo collegano con altri Stati (Stoffel, op. cit., n. 89 ad art. 271). Nel caso concreto, come visto, i punti di collegamento con Lugano sono molto più numerosi e rilevanti che non la sede della debitrice.

5.

Sulla garanzia ex art. 273 LEF

Per l’art. 273 cpv.1 LEF il creditore è responsabile nei confronti sia del debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il giudice può obbligarlo a prestare garanzia in ogni stadio della procedura di sequestro (cfr. Piégai, op. cit., p. 308; Stoffel, op. cit., n. 18 ad art. 273).

5.1

La formulazione potestativa dell’art. 273 LEF è stata ripresa nel nuovo tenore della norma, lasciando così al giudice del sequestro su questo punto un (largo) margine di apprezzamento, per poter tenere conto delle particolarità della fattispecie.

Infatti, il principio dell’imposizione di una garanzia dipende in modo essenziale dal grado di convincimento del giudice in merito alla realizzazione dei presupposti del sequestro, atteso tuttavia che l’imposizione di una garanzia non può supplire all’assen­za di un presupposto del sequestro (cfr. Criblet, op. cit., p. 80; Reeb, op. cit., p. 467 s.). Tanto più quindi si è vicini al grado minimo di verosimiglianza necessario per ammettere il sequestro e tanto meno si potrà prescindere dall’imposizione di una garanzia, essendo maggiore il rischio di un sequestro infondato – segnatamente perché il credito o la causa del sequestro resi (solo) verosimili dall’istante potrebbe rivelarsi in seguito inesistenti, o perché il sequestro potrebbe aver colpito beni appartenenti in realtà a terzi – e conseguentemente maggiore l’ipotesi di un danno.

Quanto all’ammontare della garanzia, va calcolato valutando il danno eventuale che il sequestro determina o può determinare per il preteso debitore o per il terzo e non invece in base all’im­por­to del credito invocato a sostegno del sequestro (DTF 113 III 94/104, cons. 12; 126 III 100, cons. 5c). Occorre in particolare considerare l’ammontare del credito per cui è chiesto il sequestro (solo nella misura in cui fissa il limite superiore dell’importo della garanzia), la natura dei beni da sequestrare e la loro importanza per il debitore (o il terzo), così come le spese, la durata presumibile e la complessità dell’ipotizzabile processo di convalida nonché le spese e le ripetibili della procedura di opposizione (cfr. DTF 113 III 100 ss.; Stoffel, op. cit., n. 9 e 21 s. ad art. 273 LEF; Criblet, op. cit., p. 80). Da notare che le spese di sequestro e dell’esecuzione a convalida del sequestro, in quanto da anticipare dal preteso creditore (art. 68 cpv. 1 LEF), non vanno garantite. Visto il carattere sommario della procedura, spetta al sequestrato rendere verosimile l’esistenza di tutti i fattori determinanti per la fissazione della garanzia (cfr. DTF 126 III 100, cons. 5c; Cometta, Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, in: Assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, penale amministrativa ed esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 168 ad 2.2.7.4, 3. paragrafo; Artho von Gunten, op. cit., p. 131 e il rif. in nota 25 ad una sentenza zurighese).

5.2

Una delle basi essenziali per il computo dell’importo della garanzia è quindi il risultato del sequestro, ossia l’entità dei beni concretamente bloccati, ma non è l’unico elemento necessario alla determinazione dell’eventuale danno (cfr. DTF 126 III 100). Il debitore sequestrato deve ancora rendere verosimile che il blocco dei beni sequestrati gli abbia in concreto causato un danno effettivo. Va di regola ritenuto che il sequestro di un conto bancario non arreca in sé pregiudizio al sequestrato, visto ch’esso generalmente continua a fruttare interessi così come prima del sequestro, a meno che si renda verosimile che la mancata disponibilità del conto sia all’origine di una perdita effettiva (ad es. necessità di accendere un mutuo, con il relativo carico d’interessi, o impossibilità di tacitare crediti fruttiferi) oppure di un mancato guadagno (ad es. impossibilità di effettuare un investimento con un rendimento superiore a quello del conto sequestrato).

5.3

CO 1, nel suo reclamo (ad 7), si limita a sottolineare il carattere, a suo dire, ingiustificato del sequestro e il fatto che è stato bloccato un doppio importo, senza spendere una parola sull’esistenza e l’entità di un danno, ossia una differenza tra il reddito dei beni sequestrati e quello che sarebbe potuto essere ottenuto se essa avesse potuto gestirli liberamente, né renderlo verosimile con indizi oggettivi e concreti. Di conseguenza, anche la richiesta di cauzione va respinta.

6.“Blocco” eccessivo

Al punto 2 del suo reclamo, CO 1 rimprovera al primo giudice di non aver nemmeno sfiorato il tema relativo al blocco di beni per oltre fr. 2'000'000.-- a garanzia di un credito del tutto inesistente, e comunque fatto valere dalla stessa sequestrante per un importo ben inferiore. Nell’ordinanza 19 gennaio 2012, il Presidente della Camera ha già avuto modo di ricordare che né il giudice del sequestro né l’autorità di ricorso sono competenti per annullare sequestri che vertono su beni il cui valore eccede quello del credito vantato dal sequestrante, essendo tale compito, fondato sui combinati art. 97 cpv. 2 e 275 LEF, di competenza dell’ufficio di esecuzione che esegue il decreto di sequestro, rispettivamente dell’autorità di vigilanza in sede di ricorso giusta l’art. 17 LEF. La Camera, appunto nella sua veste di autorità di vigilanza, ha del resto avuto occasione recentemente di pronunciarsi sulla questione, con sentenza del 9 febbraio 2012 (inc. 15.12.13).

7.

La tassa di giustizia, in ogni procedura, va posta a carico della parte soccombente, mentre le ripetibili possono essere compensate, vista la reciproca e manifesta soccombenza di entrambe le parti (art. 106 cpv. 1 e 2 CPC).