Rigetto definitivo dell’opposizione. Decreto supercautelare emesso prima del 2011. Diritto esecutivo applicabile. Norme transitorie. Nozione di titolo di rigetto. Compensazione. Abuso di diritto

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato l’11 giugno 2015 contro la sentenza notificata alla patrocinatrice di RE 1 il 1° giugno, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv. 1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare, di designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

In virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria esecutiva o un titolo parificato, a meno che l’escusso provi con documenti che dopo l’emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).

3.

Nella decisione impugnata, il Pretore ha premesso che con l’en­­trata in vigore del Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), il criterio del passaggio in giudicato su cui si fondava l’art. 80 vLEF per qualificare una decisione come titolo di rigetto definitivo dell’opposizione è stato sostituito con il criterio dell’esecuti­­vità. Egli ne ha dedotto che le decisioni sui contributi di mantenimento adottate a protezione dell’unione coniugale (a norma dell’art. 173 CC) costituiscono titoli di rigetto definitivo per il tempo che intercorre tra l’introduzione della causa di divorzio e lo scioglimento del matrimonio con una sentenza passata in giudicato. Ciò vale anche per le decisioni supercautelari in merito a contributi alimentari, come il decreto del 9 giugno 2010 prodotto dall’istante, perché se così non fosse, ha ritenuto il primo giudice, l’emanazione di simili decisioni non avrebbe alcun senso, non consentendo le stesse di raggiungere lo scopo per il quale sono state emanate. Il Pretore non ha d’altronde ammesso l’ec­­cezione di compensazione addotta dal convenuto, poiché la sua “contropretesa” non è stata provata con una sentenza nel senso dell’art. 81 cpv. 1 LEF. Onde l’accoglimento (totale) del­l’istanza, anche per quanto riguarda la provisio ad litem di fr. 5'000.–, di cui il convenuto ha riconosciuto la fondatezza nelle proprie osservazioni.

4.

Nel reclamo RE 1 osserva innanzitutto che alla procedura cautelare di divorzio ancora pendente a tutt’oggi tra le parti va applicato il (vecchio) diritto procedurale ticinese, secondo quanto disposto dall’art. 404 cpv. 1 CPC. Il reclamante ne desume altresì che la Camera, nello statuire circa l’esecutività di tale misura, debba di rimando riferirsi al diritto esecutivo vigente allora. Di modo che, a mente dell’insorgente, in applicazione dell’art. 80 vLEF, che poneva l’esigenza del passaggio in giudicato formale, il decreto supercautelare non può dirsi esecutivo in quanto non adempie tale requisito. Difatti, dopo l’emanazione di questo decreto il giudice competente non ha mai sentito le parti a un’u­­dienza né emesso una decisione cautelare in contradditorio, poiché CO 1 ne avrebbe sempre chiesto il rinvio (reclamo, pag. 8-9 ad. 9a). D’altronde il reclamante sostiene che – pur volendo applicare il nuovo CPC alla fattispecie – il risultato sarebbe il medesimo: anche secondo il nuovo diritto, a suo dire, le decisioni supercautelari vanno “validate” permettendo alle parti di esprimersi (oralmente o per iscritto) sull’istanza e sulla decisione supercautelare, di modo che il giudice si pronunci senza indugio. Ciò non essendo avvenuto in concreto a causa del comportamento abusivo della controparte, la procedura cautelare non è stata compiutamente portata a termine, per cui difetta – anche in questo caso – il passaggio in giudicato formale del decreto supercautelare. A mente del reclamante, infatti, con le modifiche apportate (anche) alla LEF (e in particolare all’art. 80) in occasione dell’entrata in vigore del nuovo CPC, non è decaduto il requisito del passaggio in giudicato formale.

L’escusso ad ogni modo ritiene che l’agire della procedente costituisca un abuso di diritto. Essa, difatti, avrebbe non solo rinviato l’udienza cautelare, ma non avrebbe mai prima d’ora chiesto l’esecuzione del decreto supercautelare, cosicché il marito non ha mai avuto motivi per insistere nel postulare la conclusione della procedura cautelare. Infine, anche in questa sede il reclamante ripropone l’eccezione di compensazione del credito dedotto in esecuzione con gli esborsi che lui avrebbe sostenuto in favore della moglie, fondandosi su un raccoglitore contenente l’e­­lenco degli oneri e delle spese per l’immobile di __________ e per la moglie dal 2010 al 2015.

5.

Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti in corso già pendenti si applica il diritto previgente (art. 404 cpv. 1 CPC). Come sostiene il reclamante, il decreto supercautelare del 9 giugno 2010 (e in particolare la questione della sua esecutività) è disciplinata dal previgente Codice di procedura civile ticinese (CPC-TI), in vigore fino al 31 dicembre 2010. Non essendoci norme transitorie al riguardo per gli articoli della LEF modificati con l’entrata in vigore del CPC (in particolare l’art. 80 LEF), la dottrina suggerisce di applicare anche in questi casi la regola dell’art. 404 cpv. 1 CPC (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 2c ad art. 80 LEF). Le istanze di rigetto definitivo dell’opposizione introdotte dopo il 1° gennaio 2011 sono quindi rette dal nuovo diritto esecutivo. Nella fattispecie, a differenza di quanto pretende il reclamante, siccome presentata nel 2015 l’istanza va giudicata in funzione del nuovo diritto esecutivo (e procedurale), e segnatamente la questione di sapere se il decreto supercautelare del 9 giugno 2010 rappresenta un titolo di rigetto definitivo dell’opposizione va risolta con riferimento all’art. 80 LEF nella sua versione valida dal 1° gennaio 2011.

6.

In ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio, a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 103 Ia 52 consid. 2/e) e se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza) e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o riconosciuto (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).

6.1

Relativamente all’apparente carente identità tra escussa e la figlia Z__________ circa il contributo di mantenimento postulato per il settembre del 2010, occorre ricordare che in tutte le questioni di carattere pecuniario il detentore dell’autorità parentale è legittimato a esercitare in proprio nome i diritti dei figli minorenni (anche dopo la maggior età), facendoli valere personalmente in giudizio o in via esecutiva (DTF 136 III 365), mentre non può esercitare i diritti dei figli sorti dopo la maggior età, a meno che costoro acconsentano (sentenza della CEF 14.2014.71 del 30 luglio 2014, consid. 5.3 con riferimenti). Nel caso concreto, Z__________, nata il 12 settembre 1992, ha raggiunto la maggior età il 12 settembre 2010 (art. 14 CC), ossia posteriormente al postulato contributo, esigibile in via anticipata già dal 5 del medesimo mese secondo la decisione supercautelare del 9 giugno 2010 (doc. D, dispositivo n. 4). La madre, qui istante e detentrice dell’autorità parentale (doc. D, dispositivo n. 3), è dunque legittimata a esercitare in proprio nome il credito in questione.

6.2

Sia in prima che in seconda istanza (osservazioni del 17 aprile 2015, pag. 2 ad 4 e reclamo, pag. 3) il reclamante aderisce all’i­­stanza per quanto concerne la “provisio ad litem” di fr. 5'000.– attribuita alla moglie con la decisione cautelare del 22 aprile 2013 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4 (doc. E), limitando del resto la domanda di reiezione dell’istanza ai soli crediti per alimenti. Ad ogni modo, è pacifico che tale decisione, siccome immediatamente esecutiva, costituisce in sé un valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione non solo per la “provisio ad litem” ma anche per le ripetibili di fr. 300.– riconosciute a favore della moglie. Ineccepibile, quindi, la decisione impugnata per quegli importi.

6.3

Per quanto invece concerne la pretesa alimentare avanzata dalla moglie sulla scorta del decreto supercautelare, il reclamante – come visto – ritiene che esso non sarebbe un valido titolo di rigetto definitivo, poiché ne difetterebbe il passaggio in giudicato formale. Tuttavia, secondo il (nuovo) tenore dell’art. 80 LEF applicabile nella fattispecie (sopra consid. 5), il creditore può ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione solo se il suo credito è fondato su una decisione “esecutiva”. Anteriormente (invece) la giurisprudenza esigeva che la decisione fosse formalmente passata in giudicato, ossia non potesse più essere impugnata con un mezzo di ricorso ordinario (DTF 113 III 9; Staehelin, op. cit., n. 7 ad art. 80), motivo per cui i decreti supercautelari non erano considerati validi titoli di rigetto definitivo, dato che non passavano in giudicato prima che il debitore fosse stato sentito e posto nella condizione di contestarli (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 1a ed. 1998, n. 10 ad art. 80 LEF). Oggi, invece, è sufficiente che la decisione sia esecutiva a prescindere dal suo passaggio in giudicato (cfr. art. 336 cpv. 1 lett. b CPC e 79 nLEF; Messaggio del Consiglio federale relativo all’art. 312 D-CPC in: FF 2006 6746; sentenza della CEF 14.2012.206 del 24 gennaio 2013, RtiD 2013 II 917 segg. n. 53c, consid. 3 e 4.1 per quanto ri­guarda specificatamente le decisioni a tutela dell’unione coniugale). Non dice altro la sentenza 14.2014.26 del 16 maggio 2014 citata dal reclamante, in cui viene solo precisato (nel consid. 4.1) che una decisione inappellabile, poiché passa immediatamente in giudicato in virtù dell’art. 325 cpv. 1 CPC, è pure “esecutiva” secondo l’art. 336 cpv. 1 lett. a CPC ove a un eventuale reclamo non sia stato conferito l’effetto sospensivo (art. 325 cpv. 2 e a contrario 336 cpv. 1 lett. a CPC).

a) Stabilito ciò, si pone la questione di sapere se il decreto supercautelare emanato nel 2010, secondo il diritto procedurale allora vigente (CPC-TI), sia da considerare esecutivo. Orbene, i provvedimenti adottati inaudita l’altra parte sulla base dell’art. 379 cpv. 1 CPC-TI, quantunque inappellabili, erano provvisoriamente esecutivi secondo l’art. 310 cpv. 4 CPC-TI fino all’emanazione di una decisione sull’istanza cautelare emanata in contraddittorio (v. sentenza della CEF del 10 novembre 1989 in re F. c/ F. citata nella sentenza 11 dicembre 1995 della Camera di cassazione civile in re S. c/ V., pubblicata in Rep. 1995 pagg. 256 seg.; sentenza 13 giugno 1973 della prima Camera civile in re I. c/ I., in Rep. 1974 pag. 307, citata in Cocchi/Trezzini, CPC ticinese commentato e massimato, 2000, n. 2 ad art. 379 CPC-TI). Come stabilito nella sentenza impugnata, poiché esecutiva la decisione del 9 giugno 2010 costituisce pertanto un valido titolo di rigetto definitivo, non avendo il reclamante dimostrato – e neppure allegato – che la sua esecutività sia stata poi sospesa né che sia stata modificata o revocata dal giudice che l’ha emanata.

b) Viste le ammissioni dell’istante, contenute nella rubrica “Titolo e data del credito” del precetto esecutivo (doc. A), in merito ai pagamenti dei premi della cassa malati effettuati dal marito, il contributo di mantenimento per il 2013 risulta essere di fr. 23'287.80 (fr. 2'500.– per 12 mesi meno 12 premi di fr. 559.35) invece dei fr. 23'787.80 indicati alla posizione “04” del precetto esecutivo e quello per la figlia di fr. 1'648.30 (fr. 1'785.– meno il premio di fr. 136.70) invece di fr. 1'648.40 (posizione “07”). Complessivamente l’opposizione poteva quindi essere rigettata soltanto per fr. 115'970.20 (anziché per fr. 116'470.30). La sentenza impugnata va di conseguenza riformata nel senso di limitare il rigetto a tale importo.

7.

In virtù dell’art. 81 cpv. 1 LEF l’escusso può opporsi al rigetto definitivo ove provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine per il pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto. Motivi di estinzione verificatisi prima e che sarebbero potuti essere sollevati già nella procedura che ha portato alla sentenza non possono più essere fatti valere in sede di rigetto (cfr. Staehelin, op. cit., n. 5 ad art. 81).

7.1

Sono ammissibili solo le eccezioni esplicitamente sollevate e dimostrate con documenti assolutamente chiari e univoci (“mit völlig eindeutigen Urkunden”, cfr. DTF 115 III 100; sentenza della CEF 14.2004.101 del 27 gennaio 2005, consid. 5, con rimandi). A differenza di quanto vale per il rigetto provvisorio (art. 82 cpv. 2 LEF), non è sufficiente rendere l’estinzione del credito semplicemente verosimile: il titolo di rigetto definitivo (art. 81 cpv. 1 LEF) creando la presunzione che il debito esiste, essa può essere rovesciata soltanto con la prova rigorosa del contrario. Non spetta al giudice, d’altronde, statuire su questioni giuridiche delicate o per la cui soluzione il potere d’apprezzamento gioca un ruolo importante (ad esempio abuso di diritto, violazione delle regole della buona fede), la decisione in merito essendo riservata al giudice del merito (DTF 124 III 503 consid. 3a).

7.2

Secondo la giurisprudenza appena citata la censura del reclamante riferita all’asserito comportamento abusivo della moglie risulta improponibile in questa sede, fermo restando che comunque spettava in realtà a lui chiedere il contraddittorio (sentenza della prima Camera civile citata sopra, Rep. 1974 pag. 307) e la revoca del provvedimento superprovvisionale, semmai con un ricorso per denegata giustizia, per tacere del fatto ch’egli ha (più volte) avuto l’opportunità di esprimersi in merito (doc. 10, doc. 11 e doc. 13 acclusi alle osservazioni).

7.3

Tra i motivi di estinzione del credito figura anche la compensazione. Al riguardo il debitore deve dimostrare con documenti non solo la causa dell’estinzione (il credito compensante) ma anche l’importo esatto per cui il credito risulta estinto. Ove si fondi su un riconoscimento di debito sottoscritto dall’escutente, tale prova non sussiste se il credito vantato dall’escusso è contestato giudizialmente (DTF 136 III 627 consid. 4.2.3; meno restrittivi: Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, 2000, pag. 238 in basso, secondo il quale la contestazione dovrebbe essere resa verosimile; Sylvain Marchand, Précis de droit des poursuites, 2a ed., 2013, pag. 64 ad 3, che riserva l’ipotesi della contestazione a priori fantasiosa). È quindi di tutta evidenza che il credito opposto in compensazione dal reclamante, fondato su conteggi e fatture (doc. 14), non adempie i (severi) requisiti giurisprudenziali, siccome non è suffragato da alcuna sentenza esecutiva né da un riconoscimento di debito sottoscritto dall’escutente. Anche questa censura risulta dunque infondata.

8.

La tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza quasi totale del reclamante (art. 106 cpv. 1 CPC). Per il medesimo motivo non si giustifica poi una modifica del dispositivo di prima istanza sulle spese e ripetibili data la scarsissima rilevanza dell’importo per cui non viene concesso il rigetto dell’opposizione (fr. 500.10) rispetto alla parte invece accolta (fr. 115'970.20).

9.

Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 111'470.30, raggiunge senz’altro la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.