Cessione ex art. 260 LEF di un credito del fallito e del diritto di resistere alla pretesa riconvenzionale fatta valere dal terzo debitore. Compensazione. Inammissibilità della cessione di una pretesa della massa al debitore della stessa

in diritto:

1.

Più ricorsi – presentati tanto con atti separati quanto come atto unico e con un solo petitum – formulati contro lo stesso provvedimento dell'organo d'esecuzione forzata o contro una pluralità di atti esecutivi aventi il medesimo oggetto o incentrati sostanzialmente sullo stesso complesso di fatti, possono essere congiunti in virtù dei combinati art. 5 cpv. 1 LPR e 51 LPamm non solo quando sviluppino allegazioni fattuali e in diritto del medesimo tenore, ma anche ove formulino tesi divergenti.

1.1

Il giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una sola sentenza, preso nell'ossequio del principio dell'economia processuale, ha natura ordinatoria e può essere pronunciato d'ufficio: le cause congiunte conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente (cfr., tra tante, CEF 16 febbraio 1999 [15.98.225/231] cons. 1a; 4 gennaio 2000 [15.99.174/185/211], cons. 1a; cfr. pure Cometta, Commentario alla LPR, CFPG n. 3, Lugano 1998, n. 2.1.1.a ad art. 5, p. 96 s., ed i rif. in nota 6).

1.2

I ricorsi 13 dicembre 2007 dell’ing. RI 1 (inc. n. 15.07.125) e 10 dicembre 2007 dell’avv. RI 2 (inc. n. 15.07.126) sono, in parte, entrambi riferiti allo stesso provvedimento (del 29 novembre 2007), e la decisione del 5 dicembre 2007, impugnata solo dall’avv. RI 2, è incentrata sullo stesso complesso di fatti. Le due vertenze possono pertanto essere congiunte per ragioni di economia processuale ed evase con una sola sentenza.

2.

Nessuno dei ricorrenti contesta la decisione 18 ottobre 2007 dell’CO 1 (rinuncia a far valere le pretese di responsabilità contro gli organi della fallita e al credito di fr. 955'385,70 contro l’ing. RI 1; rinuncia a continuare il processo avviato da quest’ultimo in via riconvenzionale; offerta ai creditori della facoltà di chiedere l’autorizzazione di esercitare ogni singola pretesa a nome proprio e per conto della massa) Questa decisione è comunque conforme sia all’art. 260 LEF (per quanto concerne le pretese inventariate quali attivi della massa), sia all’art. 63 RUF (per quanto attiene alla pretesa insinuata dall’ing. RI 1) ed è definitiva. Orbene, nel termine impartito dall’Ufficio, l’avv. RI 2, con scritto 7 novembre 2007, ha chiesto la cessione unicamente del credito di fr. 955'385,70. Non si può considerare implicita una domanda tendente ad essere autorizzato a continuare il processo anche in merito alla pretesa riconvenzionale fatta valere dall’ing. RI 1, poiché formalmente la decisione 18 ottobre 2007 esigeva una richiesta esplicita pure per la seconda pretesa. Del resto, le due pretese non sono materialmente inscindibili, nel senso che il processo può benissimo continuare solo sulla questione dell’esistenza del credito di fr. 955'385,70, mentre il credito insinuato dall’ing. RI 1 dev’essere considerato definitivamente ammesso, come rettamente statuito dall’Ufficio. Il ricorso dell’avv. RI 2 va pertanto respinto su questo punto.

3.

Per l’art. 213 LEF, il creditore può in linea di principio compensare il suo credito con quello del fallito verso di lui. La compensazione non ha tuttavia luogo, quando un debitore del fallito diventi creditore di lui soltanto dopo la dichiarazione di fallimento o quando un creditore del fallito diventa debitore di lui o della massa solo dopo la dichiarazione di fallimento. La compensazione può d’altronde essere impugnata quando un debitore del fallito, prima della dichiarazione di fallimento, conoscendo l’insolvenza di lui, abbia acquistato un credito verso il medesimo allo scopo di procurare mediante compensazione un vantaggio a sé o ad altri in pregiudizio della massa (art. 214 LEF).

3.1

Nella liquidazione in via sommaria, contrariamente a quanto vale nella liquidazione ordinaria, spetta in linea di massima all’amministrazione del fallimento (e non ai creditori) determinare il modo di realizzazione degli attivi della massa, con i limiti di cui all’art. 256 cpv. 2 a 4 LEF (art. 231 cpv. 3 n. 2 LEF; CEF 22 febbraio 2006 [15.05.141]), ma in entrambi i tipi di procedura ogni singolo creditore ha comunque il diritto di contestare le insinuazioni degli altri creditori (art. 250 LEF) e di ottenere l’autorizzazione di far valere a nome proprio e per conto della massa le pretese alle quali l’amministrazione ha rinunciato (art. 260 LEF; Berti, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 25 ad art. 260, con rif.). Quest’ultima non può pregiudicare tali diritti con le proprie decisioni, motivo per il quale, ad esempio, essa non può aderire a una contestazione della graduatoria o ammettere una rivendicazione senza riservare i diritti dei creditori (art. 66 cpv. 1 e 47 cpv. 1 RUF). L’amministrazione del fallimento dovrebbe dunque evitare di statuire, con effetto vincolante per i creditori, sull’eccezione di compensazione sollevata da un creditore del fallito, poiché, sul piano dei passivi, tale eccezione implica un’ammissione dell’esistenza del credito fatto valere contro il fallito e, sul piano degli attivi, la compensazione equivale ad una rinuncia ad incassare il credito del fallito (senza controprestazione qualora il diritto di compensare o il credito vantato nei confronti del fallito dovesse successivamente essere contestato con successo). D’altronde, la massa non ha in linea di principio mai interesse ad eccepire o ad ammettere la compensazione, perché così determina l’estinzione del credito del fallito nella misura dell’importo dell’insinuazione, mentre, in assenza di compensazione, la massa potrebbe eventualmente incassare l’intero credito del fallito e pagare al creditore solo una frazione del proprio credito (ovvero il dividendo). Una compensazione sta pertanto nell’interesse della massa soltanto in casi eccezionali, segnatamente quando sono scarse le probabilità d’incassare un importo superiore al dividendo (vuoi per l’insolvenza del creditore vuoi per le difficoltà a dimostrare l’esistenza del credito del fallito). Perciò l’amministrazione del fallimento deve imporsi una certa riserva nell’eccepire o nell’ammettere tale eccezione (DTF 71 III 185, cons. 2; 103 III 11, cons. 3a; 120 III 31, cons. 1b).

3.2

Qualora un creditore invochi la compensazione insinuando solo il saldo della propria pretesa (dopo deduzione dell’importo della pretesa del fallito), l’amministrazione deve statuire solo sull’esistenza del credito insinuato, nei limiti dell’importo fatto valere dal creditore, a prescindere dalla questione della compensazione. Salvo dichiarazione esplicita (comunque impugnabile con ricorso giusta l’art. 17 LEF), l’ammissione del credito nella graduatoria non implica riconoscimento della compensazione (DTF 103 III 11 seg., cons. 3a). Spetta infatti ai creditori, in occasione della seconda assemblea (art. 253 cpv. 2 LEF) o per mezzo di circolare (art. 255a e 231 cpv. 3 n. 1 LEF), decidere se rinunciare o no a far valere la pretesa del fallito – a seconda che essi ammettano o no la sua estinzione per compensazione; in via sussidiaria tale decisione spetta ai singoli creditori: se intendono contestare la compensazione, essi devono chiedere l’autorizzazione di far valere la pretesa del fallito giusta l’art. 260 LEF. Una decisione definitiva sulla questione della compensazione verrà poi presa dal giudice eventualmente chiamato a statuire sull’esistenza e sull’importo della pretesa del fallito (DTF 71 III 185, cons. 2; CEF 16 gennaio 2007 [15.06.124], cons. 2, con la precisazione che i creditori non devono essere chiamati a pronunciarsi direttamente sulla compensazione – ad ogni singolo creditore dev’essere garantita la facoltà di contestare la graduatoria giusta l’art. 250 LEF – bensì sul credito del fallito, DTF 103 III 11 cons. 3a).

3.3

Nella fattispecie, non si può di conseguenza ritenere illegale o inopportuna la decisione dell’Ufficio di non statuire sull’eccezione di compensazione sollevata dall’ing. RI 1, rinviandolo a farla valere nel processo pendente dinanzi alla Pretura di __________, e ciò anche se egli l’ha eccepita, prima delle cessioni, a concorrenza dell’intero importo di fr. 955'385,70 – che quindi riconosce – invece che per il valore di stima di fr. 1.-- figurante nell’inventario: si deve infatti garantire ai creditori cessionari la facoltà di poter contestare la compensazione ai sensi degli art. 213 o 214 LEF (art. 124 CO) o di invocare un’eventuale preclusione processuale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, n. 53 ad art. 78 e nota 135). Il ricorso dell’ing. RI 1 va pertanto respinto.

4.

Giusta l’art. 260 LEF, ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori. La giurisprudenza federale e la dottrina hanno tuttavia avuto modo di precisare che la cessione di pretese a un cessionario che è lui stesso debitore dei diritti ceduti è inammissibile (DTF 113 III 137, cons. 3b; 107 III 93 cons. 2; 54 III 211; Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a ed., Zurigo 1997/1999, n. 5 ad art. 260; Berti, op. cit., n. 30 ad art. 260; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 43 ad art. 260, con ulteriori rif.). In effetti, non è né giuridicamente né logicamente concepibile che una persona promuova azione o esecuzione contro sé stessa. La posizione in apparenza divergente di Jeanneret/Carron (Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 17 ad art. 260), secondo cui la questione competerebbe esclusivamente al giudice chiamato a statuire sulla pretesa ceduta, non considera la distinzione stabilita dal Tribunale federale tra i casi in cui, come quello in esame, chi chiede la cessione è il debitore della pretesa e quelli in cui invece il cessionario è una persona vicina al debitore (ad es. un amministratore della fallita, cfr. DTF 107 III 93, cons. 2). Nella seconda ipotesi, la cessione non è concettualmente esclusa, ma l’azione della persona vicina al debitore può costituire un abuso di diritto, questione che rientra nell’esclusiva competenza del giudice adito. Orbene, non v’è dubbio nella fattispecie che la pretesa di fr. 955'385,70 sia diretta contro l’ing. RI 1: la cessione rilasciata a suo favore il 5 dicembre 2007 è pertanto inammissibile e, in accoglimento parziale del ricorso interposto dall’avv. RI 2, dev’essere annullata.

5.

Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

richiamati gli art. 17, 20a, 138 e 140 LEF, art. 34 e 36 RFF, art. 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1.

Le procedure dipendenti dai ricorsi 13 dicembre 2007 dell’ing. RI 1 (inc. 15.07.125) e 10 dicembre 2007 dell’avv. RI 2 (inc. 15.07.126) sono congiunte.

2.

Il ricorso 13 dicembre 2007 dell’ing. RI 1, __________, è respinto.

3.

Il ricorso 10 dicembre 2007 dell’avv. RI 2, __________, è parzialmente accolto.

3.1

Di conseguenza, è annullata la decisione 5 dicembre 2007 dell’CO 1 con cui ha autorizzato l’ing. RI 1 a continuare in luogo e vece della massa il processo promosso con petizione del 23 dicembre 1993 nella causa n. __________ della Pretura di __________, in merito al credito di fr. 955'385,70 vantato nei confronti dell’ing. RI 1.

4.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

5.

Intimazione a: – avv. RA 1, __________;

– avv. RI 2, __________;

– PI 2, __________;

– PI 3, __________;

– PI 4, __________.

Comunicazione all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.