istanza di ricusa nei confronti del procuratore pubblico. legittimazione. tempestività.

in fatto

a. Tra il Municipio di __________ e i fratelli __________ e __________ - la cui madre __________ era ospitata presso la __________ - è aperto da tempo un contenzioso: il Municipio lamenta mancati o ritardati pagamenti delle rette della casa per anziani, mentre i due fratelli contestano l’ammontare della retta.

Il contenzioso è anche sfociato in almeno due procedimenti penali.

Il primo, inc. MP __________, a carico di __________ e __________, è stato promosso a seguito di una segnalazione del Municipio e si è concluso con un decreto di non luogo a procedere del __________ (NLP __________), non impugnato.

Il secondo procedimento penale (inc. MP __________), nel contesto del quale è presentata quest’istanza di ricusa, ha preso le mosse dalla querela 12.10.2004 inoltrata da __________ e __________ contro __________, __________ (per uno scritto del __________) e contro l’avv. __________ (per un allegato di duplica del __________ presentato alla CEF, allegato B alla querela del 12.10.2004). Quest’ultimo incarto è stato attribuito al sostituto procuratore pubblico Clarissa Torricelli Bernasconi.

b. Quest’ultima, constatato che l’allegato di duplica è stato firmato dall’avv. IS 1 e dalla lic. iur. IS 2, ha scritto al rappresentante legale dei due querelanti (lettera del __________, AI 5), chiedendogli se “…i suoi assistiti hanno omesso volontariamente di querelare il __________ di __________ e la __________ lic.iur. IS 2 che, sulla base della documentazione versata agli atti a sostegno della querela, risultano essere gli estensori dell’allegato di duplica __________ inviato alla Camera di esecuzioni e fallimenti unitamente alla controversa documentazione. Giusta la DTF 121 IV 150 e segg. infatti allorquando emerge che il querelato abbia inteso volontariamente escludere dal perseguimento penale coloro che non sono in essa menzionati, come nel caso in esame atteso che proprio il __________ e la __________ hanno firmato il controverso allegato, occorre determinarne le reali intenzioni”.

c. L’__________, il patrocinatore di __________ e __________ ha scritto al __________ di __________, nel quadro dei tentativi da lui intrapresi per un componimento bonale della vertenza (allegato J all’AI 13). Nella parte finale dello scritto egli riferisce dell’antipatico corollario delle incrociate denuncie penali, ed in particolare di quella ancora pendente (inc. MP __________) “da estendere, per unità d’azione anche contro i firmatari dell’allegato di duplica __________ alla CEF..”, “considerato il sollecito della Sost. PP Torricelli ad estendere la querela, pervenutomi in data odierna e per evitare quindi che la procedura penale arrivi ad un punto di non ritorno (…)”. A questo scritto il Municipio ha risposto con lettera __________ (allegato K all’AI 13). In data __________, il sostituto procuratore pubblico ha inoltrato diverse citazioni, tra le quali quelle relative ai qui istanti (AI 8 e 7) per il giorno __________ nel pomeriggio. Questi interrogatori sono poi stati rimandati a data da stabilire in relazione alla presente istanza, preannunciata in un colloquio telefonico di data __________ (AI 22).

d. Con istanza 12/13.5.2005, l’avv. IS 1 e la lic. iur. IS 2 ricusano il sostituto procuratore pubblico Clarissa Torricelli Bernasconi con riferimento allo scritto __________ del patrocinatore di __________ indirizzato al __________, e meglio con riferimento alla frase “considerato il sollecito della Sost. PP Torricelli ad estendere la querela (…)”. Gli istanti sostengono che detto scritto dell’__________ è venuto in loro possesso solo in data __________, nell’ambito dell’esame approfondito degli incarti, e che solo in quella data (__________) sono venuti a conoscenza che la querela penale era riconducibile a quanto indicato nella duplica del __________. Per gli istanti la ricusa si fonda sull’art. 43 CPP, ritenendo che un sollecito ad estendere la querela da parte del sostituto procuratore pubblico al patrocinatore dei querelanti è la conseguenza del fatto che lo stesso avrebbe un’opinione definita sul caso prima ancora di espletare le fasi istruttorie della pratica, ciò che escluderebbe un atteggiamento oggettivo ed imparziale.

e. Nelle proprie osservazioni 19.5.2005, il sostituto procuratore pubblico nota di non aver mai sollecitato l’estensione della querela, ma si è limitata ad applicare il diritto a tutela di chi oggi ne richiede la ricusa per sospetta parzialità. Lo scopo della lettera non era quello di sollecitare l’estensione – già esistente in forza dell’art. 30 CP – ma di verificare le intenzioni dei querelanti e, se del caso, decretare la non validità della querela per violazione del principio dell’indivisibilità.

in diritto

I. In ordine

1.

L’istanza di ricusa è presentata su carta intestata del Comune di __________, con la specifica “Direzione e rapporti istituzionali”. L’istanza è presentata dall’avv. IS 1 e dalla lic. iur. IS 2, quindi a titolo personale. L’istanza è firmata dai due personalmente, con l’indicazione della funzione di __________ (per l’avv. IS 1) e di __________ (per la lic. iur. IS 2).

Certo è che legittimati a presentare la ricusa sono le persone fisiche, parti al procedimento, e non l’ente pubblico. La legittimazione dei due istanti, a titolo personale, deve quindi essere ammessa.

2.

L’art. 46 cpv. 1 CPP fissa un termine per la presentazione della domanda di ricusa se i motivi sono sorti nel corso dell’inchiesta, come preteso nel presente caso.

La domanda di ricusa deve essere presentata entro cinque giorni dalla conoscenza del motivo di ricusa (art. 46 cpv. 1 CPP), sotto pena di perenzione (R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. ed., Basilea 2005, § 31 n. 2; G. PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 934).

Malgrado quanto sostenuto nell’istanza, la tempestività appare problematica. L’istanza fa riferimento allo scritto del patrocinatore di __________ e __________ dell’__________. Detto scritto contiene la frase alla base dell’istanza [“Considerato il sollecito della sost. PP (…)”] e riferisce in precedenza della procedura penale pendente contro __________, __________ e __________, “da estendere, per unità di azione anche contro i firmatari dell’allegato di duplica __________ alla CEF (…)”. Questa lettera mette in diretto collegamento la querela ed in particolare l’estensione “sollecitata” con la duplica del __________. Questo scritto, riemerso nell’ambito di un esame approfondito in data __________, era comunque già stato esaminato in precedenza, ed allo stesso era stata data una risposta in data __________ da parte del Municipio (allegato K all’AI 13) a firma di uno degli istanti.

L’istanza appare quindi a prima vista tardiva, ma la questione può rimanere indecisa, visto l’esito nel merito, che si giustifica di esaminare.

II. Nel merito

3.

Ogni giudice o procuratore pubblico può essere ricusato quando vi sia ragionevole motivo per dubitare della sua imparzialità nel procedimento o quando ometta di notificare la sua esclusione (art. 43 cpv. 1 CPP).

Il diritto di ricusa spetta alla parte civile e all’accusato e, se concerne i giudici, anche al procuratore pubblico (art. 43 cpv. 2 CPP).

4.

L’art. 43 CPP non menziona i sostituti procuratori pubblici: da questo silenzio non si può dedurre che non possano essere oggetto di ricusa. La mancata menzione dei sostituti procuratori pubblici è dovuta unicamente ad una svista del legislatore, al momento in cui è stata introdotta questa figura, con modifica della LOG con legge del 25.3.2002, entrata in vigore l’1.1.2003, successiva alla revisione del CPP. In quell’occasione si è omesso di menzionare i sostituti procuratori pubblici nelle norme sull’esclusione e sulla ricusa. Considerate le competenze loro assegnate dalla LOG, non sono dei semplici ausiliari, ma hanno competenze decisionali proprie e devono quindi garantire l’indipendenza e l’imparzialità nell’esercizio dell’azione penale. Per questo si devono applicare anche per loro le norme sull’esclusione e sulla ricusa. Ciò risulta anche dall’art. 54a cpv. 2 LOG, in virtù del quale “le disposizioni di legge che reggono l’attività del procuratore pubblico si applicano, nei limiti delle loro competenze, anche ai sostituti procuratori pubblici”.

5.

Lo scopo del diritto di ricusa - e dell’obbligo di esclusione - è quello di vietare l’influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo che potrebbero privare la decisione della necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte: a chiunque sia sottoposto a influenze di tal genere non può essere riconosciuta la qualità di "giusto mediatore" (cfr. decisione TF 1P.91/2003 dell’8.9.2003 e rif.; decisione TF 1P.168/2003 del 25.8.2003; decisione TF 12.7.2000 in re A., pubblicata in REP. 2000 n. 3, e rif.; REP. 1998 n. 97, e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., § 30 n. 1 ss.; G. PIQUEREZ, op. cit., n. 909 ss.). Il diritto ad un giudice indipendente ed imparziale è regolato dall’art. 30 cpv. 1 Cost. (art. 58 vCost.), rispettivamente dall’art. 29 cpv. 1 Cost. (decisione TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004; decisione TF 1P.619/2003 e 1P.621/2003 del 26.11.2003 e rif.; decisioni TF 1P.528/2002 del 3.2.2003,1P.589/2002 del 4.2.2003 e 1P.76/2003 del 17.3.2003; DTF 127 I 196; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., § 30 n. 1 e 4a). L’indipendenza di un giudice istruttore che esercita le funzioni di istruzione e di accusa non si esamina dal profilo dell’art. 30 cpv. 1 Cost. e dell’art. 6 CEDU, bensì da quello dell’art. 29 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione TF 1P.238/2004 del 1.7.2004; DTF 127 I 196 ss.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., § 30 n. 4a); per quanto riguarda la sua indipendenza e la sua imparzialità, il contenuto della disposizione di cui all’art. 29 cpv. 1 Cost. corrisponde comunque a quello dell’art. 30 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione TF 1P.238/2004 del 1.7.2004; DTF 127 I 198 e 199, e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., § 30 n. 4a).

Il magistrato deve quindi poter essere ricusato da chi ha un interesse quando vengono a mancare l'imparzialità e l'indipendenza. La ricusa riveste tuttavia un carattere eccezionale. Dal profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità; saranno considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere funzionale ed organizzativo, e sarà posto l'accento sull'importanza che potrebbero rivestire le apparenze stesse (decisione TF 1P.49/2003 del 29.1.2003,1P.528/2002 del 3.2.2003 e 1P.76/2003 del 17.3.2003; DTF 126 I 168; M. E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1993, p. 244 e ss.). L’elemento determinante consiste però nel sapere se le apprensioni soggettive dell'interessato, per quanto comprensibili, siano obiettivamente giustificate.

Secondo costante giurisprudenza del Tribunale federale, per accogliere una domanda di ricusa non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto, bastando circostanze obiettivamente idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità per giustificare la ricusazione (decisione TF 1P.21/2004 del 27.5.2004; DTF 126 I 68 consid. 3a e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI, op. cit., § 30 n. 2). Tuttavia, occorre pur sempre un certo grado di pericolo e di rischio, ed il ricorrente deve dimostrarlo: la ricusazione é e deve in ogni caso rimanere un mezzo di carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14 consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3).

Per costante giurisprudenza, il Tribunale federale nega poi a dei provvedimenti procedurali come tali, indipendentemente dalla loro giustezza, l'idoneità a fondare il dubbio oggettivo della prevenzione del magistrato che li ha adottati. Eventuali scorrettezze procedurali non bastano di per sé a fondare una legittima suspicione, anche qualora si concretizzino in vantaggi o svantaggi per le parti processuali a confronto, ma devono seguire il normale corso d'impugnazione (DTF 116 Ia 20 consid. b). Unicamente errori particolarmente gravi e ripetuti, che devono essere considerati delle violazioni gravi dei doveri del magistrato, possono giustificare un sospetto oggettivo di prevenzione. Al giudice della ricusa non compete esaminare la condotta della procedura come un'istanza di ricorso alla quale, invece, spetta il compito di correggere eventuali errori (REP. 1998, n. 97).

6.

Nel presente caso, l’istanza di ricusa va riferita allo scritto __________ (AI 5) del sostituto procuratore pubblico al patrocinatore di __________ e __________. In tale scritto, e contrariamente a quanto riportato nello scritto __________ del citato patrocinatore al __________, non è contenuto un “sollecito” all’estensione del procedimento penale. Al contrario, e come emerge chiaramente dal riferimento alla DTF 121 IV 150, lo scritto AI 5 tende a chiarire quale era la reale volontà dei querelanti, con riferimento al principio dell’indivisibilità, ritenuto che se dalla querela erano stati omessi volontariamente dei possibili autori dei reati ipotizzati, la stessa andava considerata non valida. Come riporta la massima della DTF 121 IV 150:

“Una querela penale presentata volontariamente solo contro alcuni dei compartecipanti al reato è, avuto riguardo al principio dell’indivisibilità ed alle conseguenze della sua violazione, di per sé contraddittoria. In una tale ipotesi, l’autorità deve informare il querelante che, ai sensi della legge, tutti i compartecipanti vanno perseguiti o nessuno di essi, e deve determinare quali siano le sue intenzioni. La querela va considerata non valida allorquando sia evidente che il querelante intende escludere dal perseguimento penale coloro che non sono menzionati”.

Il principio dell’indivisibilità è espressamente sancito dall’art. 30 CPP, che dispone:

“Quando un avente diritto presenti la querela contro uno dei compartecipi al reato, tutti i compartecipi dovranno essere perseguiti.”

Vero che lo scritto __________ del patrocinatore di __________ e __________ (nella sua parte finale) qualifica erroneamente lo scritto AI 5 quale “sollecito” ad estendere la querela, ma precedentemente riferisce comunque della necessità di estendere la querela anche ai firmatari della duplica __________ alla CEF.

Nel caso presente quindi non vi è dubbio alcuno che lo scritto __________ (AI 5) del sostituto procuratore pubblico fosse un atto dovuto, giuridicamente corretto, ultimamente nell’interesse dei querelati medesimi (in quanto poteva condurre ad un’invalidazione della querela), e non già un atto sospetto di parzialità o di mancanza di indipendenza.

7.

Per questi motivi, l’istanza va respinta. La tassa di giustizia e le spese sono poste, in solido, a carico degli istanti, soccombenti.

Per tutti questi motivi,

visti gli art. 43 ss. CPP, 28 ss. CP, in particolare l’art. 30 CP, nonché l’art. 39 lit. f LTG, ed ogni altra norma applicabile,

pronuncia

1. L’istanza è respinta.

2. La tassa di giustizia di CHF 400.-- e le spese di CHF 100.--, per complessivi CHF 500.-- (cinquecento), sono poste, in solido, a carico dell’avv. IS 1, __________, e della lic. iur. IS 2, __________.

3. Intimazione:

terzi implicati

Per la Camera dei ricorsi penali

Il presidente Il segretario