Modifica del regime di custodia da alternata a esclusiva

in diritto

1.

Le decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti minorenni sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di appello, nella composizione di un giudice unico (art. 450 CC in relazione agli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto [LPMA]; art. 48 lett. f n. 7 LOG). Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC, occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).

2.

Nella fattispecie RE 1 chiede che “la decisione emessa in data 18.11.2022 dall’autorità regionale di protezione __________ mediante la quale accoglie l’istanza del padre CO 2 e affida a quest’ultimo con effetto immediato il figlio PI 1 (__________ 2008) sia annullata”. Essa contesta quindi la modifica dell’attribuzione della custodia del figlio, da condivisa e alternata ad esclusiva al padre, ritenendola non sufficientemente giustificata e chiedendo la valutazione delle sue capacità genitoriali. La madre chiede pure che le relazioni personali tra lei e il figlio siano disciplinate in maniera più ampia, in particolare tenendo conto anche dell’organizzazione dei periodi di vacanze scolastiche, non menzionati nella decisione impugnata.

3.

L’Autorità di protezione ritiene che siano dati tutti gli elementi per attribuire la custodia di PI 1 in forma esclusiva al padre, in considerazione della situazione che si è creata nel periodo in cui egli era affidato in modalità alternata ai genitori. In particolare ha tenuto conto della sofferenza espressa dal ragazzo e della sua volontà di vivere con il padre. Non ha invece ritenuto necessaria una valutazione delle capacità genitoriali di quest’ultimo (in quanto non sarebbero dati indizi per dubitarne) considerando sufficienti gli elementi agli atti per giustificare la decisione emanata. L’Autorità di protezione non si è invece espressa nelle proprie osservazioni relativamente alla disciplina delle relazioni personali.

4.

In generale, la regola di base per l'attribuzione dei diritti genitoriali è il bene del minore, mentre gli interessi dei genitori passano in secondo piano. Tra i criteri essenziali da considerare vi sono le relazioni personali tra genitori e figli, le rispettive capacità educative dei genitori, la loro capacità di occuparsi personalmente del bambino, di accudirlo e di promuovere i contatti con l'altro genitore; deve essere scelta la soluzione che, alla luce dei fatti del caso, sia in grado di fornire al bambino la stabilità delle relazioni necessaria per un armonioso sviluppo affettivo, psicologico, morale e intellettuale. Nel caso di genitori di pari capacità nell'educazione e nella cura del bambino, è importante il criterio della stabilità delle relazioni, secondo il quale è essenziale evitare inutili cambiamenti nell'ambiente locale e sociale dei bambini che potrebbero disturbare il loro sviluppo armonioso (DTF 5A_46/2015 del 26.05.2015, consid. 4.4.2.; DTF 114 II 200, par. 5a).

4.1

Il diritto di determinare il luogo di dimora dei figli è una componente dell’autorità parentale che è stabilita di principio congiuntamente ai genitori, fatta riserva per gli accordi intervenuti tra le parti o per il disciplinamento disposto dal giudice o dall’autorità di protezione a norma degli artt. 298a e 298b CC (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6ª ed., 2019, N. 1110 pag. 731 e N.1116 pag. 736-737). Conformemente all’art. 298d CC, ad istanza di un genitore, del figlio o d’ufficio, l’autorità di protezione dei minori modifica l’attribuzione dell’autorità parentale se fatti nuovi importanti lo esigono per tutelare il bene del figlio (cpv. 1); può anche limitarsi a disciplinare la custodia, le relazioni personali o la partecipazione di ciascun genitore alla cura del figlio (cpv. 2). Ciò è in particolare il caso della tolta della custodia quale misura di protezione fondata sull’art. 310 CC (Meier/Stettler, op. cit., N. 1110 e N 2615 pag. 731-732, N. 1116 e N. 2637 pag. 736-738). Ai sensi dell’art. 301a cpv. 1 CC, l’autorità parentale include il diritto di determinare il luogo di dimora del figlio. Diversamente dal diritto previgente, secondo cui il diritto di determinare il luogo di residenza del figlio era incluso nel diritto di custodia (cfr. DTF 136 III 353), tale diritto rientra oggi nelle prerogative dell’autorità parentale.

Il concetto generico di “custodia” si esaurisce oramai nella sola “custodia di fatto”, ovvero la gestione quotidiana del figlio e l’esercizio dei doveri legati alla sua cura e alla sua educazione (DTF 142 III 17 consid. 3.2.2). Dall’entrata in vigore della revisione del diritto sull’autorità parentale, il 1° luglio 2014, tale nozione è stata sostituita dal termine, più preciso, di “diritto di determinare il luogo di dimora del figlio” (droit de déterminer le lieu de résidence, Aufenthaltsbestimmungsrechts; cfr. titolo marginale dell’art. 310 CC; Meier/Stettler, Droit de filiation, 6ª ed., n. 1291 pag. 847). Il diritto di custodia comprende il diritto di determinare il luogo di dimora e le modalità relative alla cura del figlio e appartiene ai genitori (eventualmente al tutore del minore), essendo una componente dell’autorità parentale (DTF 128 III 9 consid. 4a; BSK ZGB I, Breitschmid, ad art. 310 CC n. 1; CR CC I, Meier, ad art. 310 CC n. 1).

4.2

L’Autorità parentale congiunta, che è ormai la regola (art. 296 cpv. 2 CC), non implica necessariamente una custodia alternata.

Contestualmente alla decisione sull’autorità parentale, l’autorità di protezione disciplina anche le altre questioni litigiose: per decidere sulla custodia, sulle relazioni personali o la partecipazione alla cura, l’autorità tiene conto del diritto del figlio a intrattenere regolari relazioni personali con entrambi i genitori (art. 298b cpv. 3 e 3bis CC). In caso di esercizio congiunto dell’autorità parentale, ad istanza di uno dei genitori o del figlio, l’autorità di protezione dei minori valuta se, per il bene del figlio, sia opportuno disporre la custodia alternata (art. 298b cpv. 3ter CC).

4.3

Chiamato a statuire in proposito, tuttavia, il giudice deve, esaminare se una custodia alternata sia possibile e compatibile con il bene del minore (art. 298 cpv. 2ter CC), principio fondamentale per l’attribuzione dei diritti parentali (STF 5A_147/2019 n. 2.1). Indipendentemente dal fatto che i genitori siano d’accordo sull’attribuzione della custodia alternata, al giudice incombe verificare, alla luce della situazione di fatto attuale e previgente, se una custodia alternata appaia effettivamente idonea a preservare il bene del minore. Gli interessi dei genitori devono passare in secondo piano (STF 142 III 612 consid. 4.2; STF 131 III 209, consid. 5; Plädoyer, Das Magazin für Recht und Politik, 2018/6 75).

Se una custodia alternata sia o meno un’opzione e se è compatibile con il bene del figlio dipende dalle circostanze specifiche del caso. Ciò significa che il giudice deve statuire sulla base di fatti accertati – attuali e del passato – e fare una prognosi se l’assetto di una custodia alternata corrisponda al bene del minore (STF 142 III 612 consid. 4.2.). Fra i criteri da esaminare sono da citare le capacità educative dei genitori, che devono essere date per entrambi, e l’esistenza di una buona capacità e volontà comunicativa, essenziale viste le misure d’organizzazione e lo scambio regolare di informazioni che un tale metodo di custodia richiede (cfr. STF 25 marzo 2020 n.5A_147/2019 n. 2.1). Vanno altresì considerati il desiderio del figlio e la situazione previgente. Fatta riserva per le capacità educative dei due genitori, evidentemente imprescindibili per l’instaurazione della custodia alternata, tutti gli altri criteri sono indipendenti. I criteri della stabilità e della possibilità di un genitore di occuparsi personalmente di un figlio avranno un ruolo preminente in caso di lattanti e figli in bassa età. La capacità di collaborazione dei genitori sarà di contro più importante quando il figlio frequenta la scuola o quando la distanza fra i luoghi di residenza dei genitori esige un’organizzazione più complessa.

4.4

Se giunge invece alla conclusione che una custodia alternata non è nell’interesse del minore, il giudice attribuisce la custodia a uno dei genitori, prendendo in considerazione essenzialmente i medesimi criteri, ai quali va aggiunto l’esame della capacità di ognuno di loro di favorire i contatti del figlio con l’altro genitore. Pertanto i criteri da esaminare per l’attribuzione della custodia restano essenzialmente quelli definiti dalla giurisprudenza, quali le capacità educative dei genitori, le relazioni personali fra genitori e figlio, l’attitudine dei genitori a prendersi cura dei figli personalmente e ad occuparsene. Dovrà essere scelta la soluzione che meglio potrà assicurare al minore la stabilità delle relazioni necessarie ad uno sviluppo armonioso dal punto di vista affettivo, psichico, morale e intellettuale. Nel caso di capacità educative e di cura equivalenti fra i genitori dovrà essere privilegiata la “stabilità delle relazioni” (evitare cambiamenti inutili). Pure importante è l’attitudine a favorire i contatti fra il figlio e l’altro genitore (Meier/Stettler, op. cit., n. 1155 segg. pag. 764).

5.

Nel suo apprezzamento, l'Autorità – in virtù del principio inquisitorio illimitato che governa il diritto di filiazione – non è vincolata né alle dichiarazioni delle parti né alle prove da loro fornite (DTF 130 III 734, consid. 2.2.2-2.2.3; DTF 129 III 417, consid. 2.1.1.-2.1.2; DTF 128 III 411 consid. 3.2.1; Sentenza CDP del 31 marzo 2021, inc. 9.2020.168, consid. 4). Il citato principio vale anche per la regolamentazione delle relazioni personali (STF 5A_69/2011 del 27 febbraio 2012 consid. 2.3; STF 5C.58/2004 del 14 giugno 2004 consid. 2.1.2) ed impone all’autorità di chiarire i fatti e prendere in considerazione d’ufficio tutti gli elementi che possono essere importanti per rendere una decisione conforme al bene del minore; l’autorità è perfettamente libera nell’accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove (DTF 128 III 411 consid. 3.1; STF 5A_874/2016 del 26 aprile 2017 consid. 4.1; Sentenza CDP del 31 marzo 2021, inc. 9.2020.168, consid. 4).

Il principio inquisitorio illimitato non dispensa tuttavia le parti dal dovere di collaborare attivamente alla procedura e di esporre le proprie tesi (STF 5A_69/2011 del 27 febbraio 2012, consid. 2.3). In linea di principio una parte ha diritto all'assunzione delle prove offerte, ma l'autorità può rinunciare a esperire mezzi istruttori il cui presumibile risultato non porterebbe con ogni verosimiglianza elementi di rilievo (apprezzamento anticipato delle prove: DTF 146 III 80 consid. 5.2.2 con rif.; STF 5A_793/2020 del 24 febbraio 2021, consid. 4.1).

6.

Nel caso in esame, i genitori di PI 1 sono entrambi detentori dell’autorità parentale. Essi hanno esercitato la custodia in forma alternata dal 2 ottobre 2020, dopo un lungo periodo, dal 2014, in cui il minore era collocato in internato settimanale in un istituto. Con la decisione impugnata l’Autorità di protezione ha affidato la custodia del figlio esclusivamente a CO 2, tenendo conto anche della volontà chiaramente espressa dal ragazzo. Da molti anni egli è posto a favore di misure di protezione ed è preso a carico da una rete importante; la sua storia e la situazione attuale sono esposte in particolare dal curatore nelle osservazioni al reclamo. CURA 1, che ha seguito la crescita di PI 1 essendone curatore dal 2010, descrive in maniera approfondita e competente il suo disagio appoggiando con fermezza la scelta dell’Autorità di prime cure di accogliere la richiesta del padre di affidamento esclusivo, ritenendola rispettosa dei bisogni del minore e la migliore soluzione per tutelare il suo benessere. Dal canto suo, RE 1 non dimostra invece che la custodia condivisa che chiede di mantenere sia nell’interesse del figlio. Essa non contesta il disagio di PI 1 (sfociato pure in un intervento della Polizia per un episodio di asserito maltrattamento del minore nel nucleo famigliare della madre) ma sostiene in definitiva che la capacità genitoriale del padre non sarebbe stata esaminata adeguatamente. Come correttamente ricordato dall’Autorità di protezione, anche secondo questo giudice la valutazione pretesa dalla madre non si giustifica nella situazione concreta, non essendo dati elementi per dubitare della capacità di CO 2 di occuparsi del figlio come finora ma in modo più esteso. La contestazione della madre, che diffida della capacità genitoriale del padre soltanto in relazione alla custodia esclusiva ma non nella forma alternata con lei, non può quindi essere condivisa, in quanto ingiustificata e priva di fondamento, finanche contraddittoria.

Nelle circostanze descritte da PI 1 (che, lo si rammenta, ha già compiuto 15 anni), dal suo curatore, dello psicologo e psicoterapeuta della __________, __________ (cfr. scritto 11 ottobre 2022, dove riferisce in particolare della relazione tra madre e figlio), ma anche in precedenza dal SAE e dal Centro Psico-educativo (cfr. scritti del 24 aprile 2020, del 27 settembre 2021 all’Autorità di protezione) la soluzione adottata con la decisione impugnata appare la più idonea a sostenere il bene del minore e va pertanto confermata anche in questa sede.

7.

Giusta l'art. 273 cpv. 1 CC i genitori che non sono detentori dell'autorità parentale o della custodia nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze. Il diritto alle relazioni personali è considerato come un diritto della personalità del figlio, e va definito prioritariamente secondo il bene di quest’ultimo, alla luce delle circostanze concrete (DTF 131 III 209 consid. 5; DTF 130 III 585; STF 5A_238/2020 del 28 luglio 2020, consid. 3.1). L’interazione di un minorenne con entrambi i genitori è oggigiorno unanimemente ritenuta un fattore essenziale per lo sviluppo psichico e per il processo di ricerca d'identità (DTF 130 III 590 consid. 2.2.2 con rif.; STF 5A_618/2017 del 2 febbraio 2018, consid. 4.2).

Il diritto alle relazioni personali non è assoluto. Ai sensi dell’art. 274 cpv. 2 CC esso può essere negato o revocato se pregiudica il bene del figlio, se i genitori se ne sono avvalsi in violazione dei loro doveri o non si sono curati seriamente del figlio, ovvero per altri gravi motivi. Una limitazione delle relazioni personali deve rispondere in ogni modo al principio della proporzionalità; una soppressione dei medesimi entra in linea di conto solo come ultima ratio, qualora agli effetti negativi di un diritto di visita per il minore non possa ovviarsi altrimenti (DTF 122 III 407 consid. 3b, DTF 120 II 229 consid. 3b/aa; STF 5A_618/2017 del 2 febbraio 2018, consid. 4.2; STF 5A_699/2017 del 24 ottobre 2017, consid. 5.1; STF 5A_184/2017 del 9 giugno 2017, consid. 4.1; STF 5A_618/2017 del 2 febbraio 2018, consid. 4.2).

7.1

Nella decisione impugnata l’Autorità di protezione ha regolamentato anche le relazioni personali tra madre e figlio, senza tuttavia pianificare le vacanze, avendo organizzato esclusivamente i fine settimana e i mercoledì, giustificando gli orari decisi con la volontà espressa dal figlio durante l’ascolto del 23 febbraio 2023. Nelle osservazioni al reclamo l’autorità di prima istanza è rimasta silente al proposito. La reclamante ha postulato una regolamentazione diversa, più ampia e comprensiva anche delle vacanze, soltanto nei considerandi del reclamo e senza invocare una decisione di questa Camera nelle more del procedimento. Non essendo peraltro di competenza di questo giudice la definizione delle relazioni personali in prima battuta, appare opportuno invitare l’Autorità di prime cure a pronunciarsi al più presto (in considerazione della imminente conclusione dell’anno scolastico in corso) sulle richieste della madre, definendo un’adeguata regolamentazione delle relazioni personali anche durante i periodi di vacanza. Abbondanzialmente giova rammentare che nella decisione di nomina del curatore gli sono stati attribuiti anche compiti relativi alle relazioni personali.

8.

Nel suo gravame RE 1 ha postulato di essere posta a beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio ai sensi dell’art. 117 CPC, applicabile su rinvio dell’art. 13 LAG. Essa ha trasmesso il relativo certificato municipale, corredato dalla necessaria documentazione, il 12 gennaio 2023.

Giusta l’art. 13 LAG ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a) e la cui domanda non appaia priva di probabilità di successo (lett. b). Essendo nel caso concreto adempiute le predette condizioni l’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio di RE 1 va quindi accolta.

9.

In considerazione di quanto precede il reclamo è respinto. Gli oneri del reclamo seguirebbero la soccombenza ma, in considerazione della particolarità del caso concreto, si rinuncia al loro prelievo. Non si assegnano ripetibili.