Ricorso contro l'approvazione di una variante di piano regolatore

A.

__________, componenti la comunione ereditaria fu __________, sono proprietari delle particelle n. 119 e 400 di Cadempino, prospicienti la strada cantonale che da Vezia conduce a Cadempino. La prima particella, di 584 mq, presenta una forma pressoché rettangolare e ospita un edificio, mentre la seconda, di 243 mq, non è edificata e confina con la strada comunale che porta al soprastante comparto comunale “__________”. I fondi si trovano dirimpetto alla chiesa dei SS Gervasio e Protasio e al cimitero. Il piano regolatore del 1976 attribuiva queste particelle alla zona residenziale estensiva, così come la maggior parte delle particelle sul medesimo lato della strada cantonale; i fondi sul lato opposto, tra la strada cantonale e la ferrovia, erano invece inseriti nella zona residenziale semi-intensiva.

B.

Nella seduta del 27 maggio 2003 il Consiglio comunale di Cadempino ha adottato la revisione del piano regolatore. Per quanto qui interessa, esso ha previsto l'inserimento dei fondi prospicienti la strada cantonale, sottoposti a notevoli immissioni foniche provenienti sia dalla strada cantonale sia dalla ferrovia, in una zona mista residenziale-estensiva (REst) e residenziale-commerciale (RC). Il legislativo comunale ha pure manifestato la volontà di caratterizzare e riqualificare un vero e proprio viale urbano che conduce verso il centro di Lugano, con alberature a lato della strada e interventi di moderazione del traffico in sintonia con le indicazioni della scheda 10.4 del piano direttore concernente il modello di organizzazione territoriale dell'agglomerato di Lugano. Per quanto concerne le particelle n. 119 e 400, esse sono state attribuite alla zona residenziale estensiva (REst), con un vincolo di limitazione di edificabilità giusta l'art. 47 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR), imposto a tutela della chiesa dei Santi Gervasio e Protasio. Attorno a tale monumento, considerato quale bene culturale di importanza cantonale, è pure stato delimitato un perimetro di rispetto sui fondi vicini siti sul medesimo lato della strada cantonale.

C.

Con risoluzione del 21 dicembre 2004 (n. 5943), il Consiglio di Stato ha manifestato l'intenzione di non approvare la revisione del piano regolatore in merito a questo azzonamento lungo la strada cantonale. Ha infatti ritenuto che, se nelle sue intenzioni la decisione comunale era di principio da condividere, la prevista pianificazione risultava troppo disordinata, frammentata e priva della benché minima coerenza urbanistica al punto tale da doversi considerare arbitraria e quindi inadeguata al raggiungimento degli obiettivi pianificatori prefissati. Sentite le osservazioni degli interessati, l'Esecutivo cantonale ha confermato queste intenzioni con decisione del 4 giugno 2005 (n. 2921) e ha negato l'approvazione della zona residenziale-commerciale (RC) e della zona residenziale estensiva (REst) lungo la cantonale, ordinando al comune l'allestimento di una variante pianificatoria e richiedendo nel contempo l'istituzione di una zona di pianificazione ai sensi degli art. 57 e segg. legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990 (LALPT; RL 7.1.1.1), sull'area in questione.

D.

Nella seduta del 15 maggio 2006 il legislativo comunale ha adottato la variante di piano regolatore concernente le parti cui il Consiglio di Stato aveva in precedenza negato l'approvazione. Mediante tale variante, i fondi prospicienti ambo i lati della strada cantonale sono stati attribuiti alla zona residenziale-commerciale (RC), ad eccezione dei fondi n. 119, 400 e di parte del mappale 355, che sono stati mantenuti nella zona residenziale estensiva (REst) con il medesimo vincolo di limitazione dell'edificazione per una fascia di una ventina di metri di profondità dalla strada cantonale. Con risoluzione del 19 settembre 2006 (n. 4431) il Consiglio di Stato ha approvato tale variante e nel contempo ha respinto il ricorso presentato da __________ contro la decisione del legislativo comunale, che contestavano il vincolo di area a edificazione limitata e chiedevano che i loro fondi fossero assegnati alla zona residenziale-commerciale (RC).

E.

Contro questa decisione __________ hanno adito il Tribunale cantonale amministrativo con ricorso del 25 ottobre 2006, attraverso il quale hanno formulato le stesse domande. Dei motivi si dirà per quanto necessario nei considerandi.

F.

La Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità e il comune di Cadempino chiedono che il ricorso venga respinto.

G.

Nel frattempo, con iscrizione a registro fondiario del 10 gennaio 2007, i mappali n. 119 e 400 sono stati attribuiti in proprietà unica al coerede __________ a seguito di divisione ereditaria parziale.

H.

Il 3 maggio 2007 si sono svolti l'udienza e il sopralluogo in occasione dei quali le parti si sono riconfermate nelle rispettive considerazioni e domande. Su invito del Tribunale, il municipio ha prodotto agli atti la documentazione riguardante il progetto di moderazione del traffico sulla strada cantonale in corrispondenza con la zona RC e REst. Su tali atti si sono espressi i ricorrenti con scritto del 30 maggio 2007.

Considerato, in diritto

1. La competenza del tribunale è data (art. 38 cpv. 1 LALPT) e la legittimazione dei ricorrenti certa (art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT). Il ricorso è tempestivo (art. 38 cpv. 1 LALPT) ed essendo adempiute anche le altre condizioni formali lo stesso può essere esaminato nel merito.

2. In campo pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1 LALPT), che decide i ricorsi - e approva il piano - con pieno potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legittimità ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3 ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000, OPT; RS 700.1 (RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b; II-1999 n. 27 consid. 3).

Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6c; II-1999 n. 27 consid. 3; II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3; 109 Ib 121 consid. 5; Waldmann/Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 64 ad art. 33), segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato.

3.È preliminarmente necessario chiarire la portata e le conseguenze delle diverse decisioni che ha adottato il Consiglio di Stato relativamente alla zona residenziale-commerciale (RC) e residenziale estensiva (REst) in questione.

Nella prima decisione del 21 dicembre 2004, l'Esecutivo cantonale, verificata la legittimità della decisione comunale di prevedere un azzonamento misto e frammentato dei fondi prospicienti la strada cantonale e considerato tale azzonamento come arbitrario e non coerente con i principi superiori elencati nel piano direttore, ha manifestato l'intenzione di non approvare la zona RC e REst in questo comparto comunale (cfr. decisione citata, n. 3.5.1. lett. f), pag. 17 e 18; n. 5.3. pag. 30; dispositivo n. 3, pag. 31). Tratte queste conclusioni, l'autorità superiore di pianificazione non si è quindi più espressa sulla legittimità del vincolo di limitazione di edificabilità sui fondi antistanti la chiesa.

Nella successiva risoluzione del 14 giugno 2005, il Consiglio di Stato ha negato definitivamente l'approvazione delle zone RC e REst lungo la strada cantonale e nemmeno in questa sede ha approfondito oltre o esaminato nel dettaglio la legittimità del vincolo pianificatorio testé menzionato (cfr. decisione menzionata, n. 3 pag. 2, dispositivo n. 1, pag. 3).

Unicamente il 19 settembre 2006 il Consiglio di Stato, dopo aver confermato la bontà della pianificazione di quel comparto così come decisa dal consiglio comunale, ha rilevato quanto segue:

" merita una particolare menzione il settore indicato come area ad edificazione limitata; questo particolare vincolo è stato attribuito alla zona prospiciente la chiesa dei SS Gervasio e Protasio, considerata bene culturale di importanza cantonale, in modo da tutelare il valore monumentale dell’area. Tale vincolo non è oggetto della presente decisione, in quanto già era stato consolidato mediante la risoluzione governativa del 21 dicembre 2004. Parimenti viene riconfermata la destinazione Zona residenziale estensiva per i fondi 119, 400 e 355. Non sarebbe infatti logico attribuire a tali fondi maggiori possibilità edificatorie che a causa dal vincolo area ad edificazione limitata, non potrebbero poi essere sfruttate. (…)”

(cfr. decisione impugnata del Consiglio di Stato del 9 settembre 2006, n. 3.2., pag. 7).

A ben guardare, dunque, il Consiglio di Stato a torto ha considerato che il vincolo pianificatorio di aree ad edificazione limitata era già stato approvato e consolidato con la decisione del 21 dicembre 2004, limitandosi questa decisione, come sopra ricordato, ad annunciare l'intenzione del Governo di non approvare la zona RC e REst e nulla considerando a proposito della limitazione dell'edificabilità di quelle particelle. La legittimità del vincolo, a fronte di precise contestazioni e richieste dei ricorrenti, non è quindi mai stata verificata dall'istanza inferiore, perché il Consiglio di Stato, nella decisione del 14 giugno 2005, non ha approvato in generale l'azzonamento RC e REst lungo la cantonale: meglio detto, per riprendere i pertinenti termini dell'allegato n. 1 alla risoluzione governativa appena menzionati, non è stata approvata la pianificazione proposta per il "comparto" interessato. Vista questa decisione negativa sull'intero settore, si deve quindi ritenere che, sebbene non esplicitamente menzionato, anche il vincolo di area a edificazione limitata, strettamente connesso con l'attribuzione alla zona REst delle particelle di fronte alla Chiesa o, meglio, alla loro esclusione dalla zona RC, non sia stato approvato dal Governo, avendone negato l'approvazione in generale: la menzionata restrizione partecipava difatti a pieno titolo (sia a livello di cartografia che di norme di attuazione) alla definizione delle possibilità edificatorie del comparto interessato, non approvato. Pretendere ora, come vorrebbero il Consiglio di Stato e il comune, che la questione del vincolo non possa più essere messa in discussione in questa sede poiché già decisa in precedenza è quindi insostenibile. Di conseguenza, anche la successiva giustificazione del Consiglio di Stato in merito alla mancata attribuzione dei fondi dei ricorrenti alla zona RC a causa dell'impossibilità di sfruttare appieno le possibilità edificatorie per l'imposizione del vincolo pianificatorio non regge, ritenuto che, come si è visto, tale vincolo non è stato approvato nelle precedenti risoluzioni del 21 dicembre 2004 e del 14 giugno 2005.

Rettamente, il Consiglio di Stato con la decisione qui impugnata avrebbe dovuto esaminare la variante pianificatoria decisa nel 2006 dal Comune riguardo alla correttezza dell'azzonamento delle aree RC e REst nonché a quella del vincolo pianificatorio disposto a tutela dell'area monumentale della chiesa dal punto di vista del principio dell'interesse pubblico e di quello della proporzionalità, ciò che in realtà non è avvenuto.

4.Già per questo motivo il ricorso deve essere accolto con l'annullamento - sul controverso oggetto - della decisione impugnata, conformemente alle domande ricorsuali, cui il Tribunale è vincolato, quantomeno nella misura in cui concerne i fondi dei ricorrenti, senza che debbano essere verificate nel dettaglio le censure dei ricorrenti riguardo alle pretese violazioni dei loro diritti costituzionalmente protetti.

L'incarto viene quindi rinviato all'istanza inferiore per le decisioni di sua competenza.

Si ricorda in ogni caso che la decisione da parte dell'Esecutivo cantonale non può prescindere dal considerare che il comune ha deciso un azzonamento eccezionale unicamente per tre fondi lungo tutto l'asse della strada cantonale in quel comparto, premettendo erroneamente l'esistenza e la correttezza del vincolo di area a edificazione limitata e giustificando in tal modo a posteriori l'attribuzione alla zona REst dei fondi dei ricorrenti. Per i motivi addotti dall'autorità comunale, il vincolo pianificatorio nella sua estensione e portata materiale, come ogni restrizione della proprietà, deve comunque sempre poggiare su una valida base legale, rispettare il principio del pubblico interesse e quello della proporzionalità. Va peraltro ricordato che la legge sulla protezione dei beni culturali del 13 maggio 1997 (LBC; RL 9.3.2.1) attribuisce precise competenze al Consiglio di Stato e al Comune in materia di protezione di beni culturali (cfr. in particolare gli art. 20 e 22 LBC). In concreto, appare perlomeno dubbia la competenza del comune, nell'intenzione così come finora dichiarata, di voler tutelare anch'esso il complesso monumentale della chiesa con l'imposizione di un vincolo pianificatorio che va ben al di là nel suo contenuto e nelle sue conseguenze rispetto alla decisione del Consiglio di Stato, il quale ha sottoposto alla LBC la chiesa e designato un perimetro di rispetto unicamente sui fondi adiacenti al monumento.

5. In considerazione di quanto sopra, il ricorso deve essere accolto. Non si prelevano tasse e spese di giustizia (art. 28 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, LPamm; RL 3.3.1.1), mentre lo Stato, soccombente, è tenuto al pagamento di un'indennità a titolo di ripetibili ai ricorrenti (art. 31 LPamm).