Il dividendo proveniente dal fallimento di una società datrice di lavoro dev'essere computato sui contributi paritetici scaduti secondo il principio del debito più vecchio stabilito dall'art. 87 CO.

2.1

In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) - il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).

I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.

Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163).

Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate).

Nella caso di una società anonima, la nozione d'organo responsabile secondo l'art. 52 LAVS è di principio identica a quella che si deduce dall'art. 754 cpv. 1 CO (STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 + H 333/01, consid. 6.1). La responsabilità incombe ai membri del consiglio di amministrazione e a tutte quelle persone che si occupano della gestione o della liquidazione, ossia a quelle che prendono di fatto le decisioni normalmente riservate agli organi o che provvedono alla gestione, concorrendo quindi in modo determinante alla formazione della volontà sociale (DTF 128 III 30 consid. 3a; DTF 117 II 442 consid. 2b; STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 + H 333/01, consid. 6.2). In quest'ultima eventualità è necessario però che la persona in questione abbia avuto la possibilità di causare il danno o d'impedirlo, in altri termini d'esercitare effettivamente un'influenza sull'andamento degli affari societari (DTF 128 III 30 consid. 3a; DTF 117 II 442 consid. 2b; STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 + H 333/01, consid. 6.2).

Il TFA ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio 2003 - del nuovo art. 52 LAVS (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).

2.2

Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; STFA del 18 agosto 2005 nella causa L., H 136/04, consid. 3.2.; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).

2.3

Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).

L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).

Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).

2.4

La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.

Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).

È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.

Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).

L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag. 7).

2.5

Nella fattispecie in esame, il ricorrente ha assunto la carica di amministratore unico della FA 1 dal 4 aprile 1996 sino alle dimissioni presentate durante l’assemblea generale straordinaria del 23 aprile 2003 (doc. 3/A).

Secondo la giurisprudenza del TFA, un amministratore è da ritenersi liberato dalla sua responsabilità, ai sensi dell’art. 52 LAVS, dalla data in cui ha dimissionato o dalla revoca delle sue funzioni (RCC 1989 pag. 114 consid. 4); a partire da quella data infatti egli non ha più la facoltà di controllo sull’attività della ditta (SVR 2000 AHV nr. 24= DTF 126 V 61 consid. 4a e 4b; Pratique VSI 1996 pag. 308; DTF 112 V 1 conisd. 3b e 3 c).

Ne consegue che in casu l’ex amministratore unico impegna la propria responsabilità per il mancato pagamento degli oneri sociali scaduti e non soluti sino al 31 marzo 2003.

Non contestato è il danno totale subito dalla Cassa di fr. 120'814,70 - corrispondenti ai contributi paritetici rimasti impagati per gli anni dal 2000 al 2004, quest’ultimo sino al mese di aprile, dopo controllo del datore di lavoro -, risultante, fra l’altro, dall’insinuazione 8 ottobre 2004 all’UEF di __________ avente il seguente tenore:

" con riferimento alla pubblicazione apparsa sul Foglio Ufficiale n. 43 del 28.05.2004 ci permettiamo, con la presente, insinuare nell'apertura di fallimento in via sommaria, il seguente nostro credito:

2000 - vedi conteggio allegato fr. 17'667.40

2001 - vedi conteggio allegato fr. 26'194.50

2002 - vedi conteggio allegato fr. 34'633.90

2003 - vedi conteggio allegato fr. 34'209.45

2004 (01-04) - vedi conteggio allegato fr. 8'109.45

fr. 120'814.70

Insinuazione definitiva che modifica quella del 02.06.2004.

Si rileva che il credito in questione è privilegiato, ai sensi dell'art. 219 cpv. 4, lettera b, LEF, e va iscritto in 2a classe." (Doc. B1)

L’ammontare contributivo è del resto comprovato dalle distinte dei salari compilate dalla fallita sulle quali sono stati fissati i contributi e dallo specchietto riassuntivo riguardante i versamenti eseguiti (doc. 1 e doc. 3/B – B4).

Altrettanto pacifico risulta il fatto che la Cassa ha ricevuto dal fallimento della FA 1 un dividendo di

fr. 50'359,08, versato in data 8 giugno 2005 (cfr. attestato di carenza beni 20 aprile 2004; doc. C). L’amministrazione ha in seguito computato tale somma proporzionalmente sui debiti contributivi contemporaneamente scaduti ai sensi dell’art. 87 cpv. 2 CO. Concretamente, costituendo il dividendo da fallimento (fr. 50'359,08) il 41,683% del credito insinuato (fr. 120’814,70), la Cassa ha imputato tale percentuale su ogni singolo anno contributivo. Con tale operazione l’acconto del I° trimestre 2003 risulta essere coperto dal dividendo (doc. 3/B4), motivo per cui l’attore è stato ritenuto responsabile del mancato pagamento dei contributi paritetici unicamente per gli anni 2000, 2001 e 2002 per complessivi fr. 45'776,47, (deduzione del dividendo compresa), così come risulta dal seguente conteggio datato 25 luglio 2005 (sub doc. 1):

" Ricapitolazione contributi scoperti dal 2000 al 2002

Contributi dovuti 2000

2000 fr. 17'667,40

2001 fr. 26'194,50

2002 fr. 34'633,90 fr. 78'495,80

Dividendo versato dall’Ufficio fallimento in data 8.08.2005 fr. 32'719,33*

Totale contributi scoperti fr. 45'776,47

* Dividendo per gli anni 2002 al 2000, 41’683% di fr. 78'495,80." (sub doc. 1)

L’ex amministratore unico contesta tale modo di ripartizione, sostenendo che prima devono essere coperti i contributi scaduti più vecchi e quindi a suo carico resterebbero fr. 28'136,72 (fr. 78'495,80 di contributi per gli anni 2000, 2001 e 2002 da cui dedurre fr. 50'359,08 di dividendo), così come prevede l’art. 87 cpv. 1 CO.

2.6

Conformemente all’art. 86 CO, chi ha più debiti verso la stessa persona ha diritto di dichiarare, all’atto del pagamento, quale sia il debito che intende di soddisfare (cpv.1). Ove tale dichiarazione non venga fatta, il pagamento si imputerà al debito indicato dal creditore nella sua quietanza, a meno che il debitore non faccia immediatamente opposizione (cpv. 2).

A sua volta, l’art. 87 CO dispone che ove non esista una valida dichiarazione circa il debito estinto né una designazione risulti dalla quietanza, il pagamento sarà imputato al debito scaduto, fra più debiti scaduti, a quello per cui prima si procedette contro il debitore, e se non si procedette, al debito scaduto prima (cpv. 1). Se i debiti sono scaduti contemporaneamente, si farà una imputazione proporzionale (cpv. 2). Se poi nessuno dei debiti è scaduto, il pagamento sarà imputato a quello che presenta pel creditore minori garanzie (cpv. 3).

Secondo la giurisprudenza del TFA, nell’ambito della procedura di versamento dei contributi AVS, vige il principio dell’art. 87 CO, secondo cui i pagamenti arretrati vengono imputati al debito contributivo più vecchio (DTF 112 V 6; ZAK 1988 pag. 602; SVR 1995 AHV nr. 70 pag. 213). Tuttavia al debitore è conferito il diritto di dichiarazione ex art. 86 cpv. 1 CO nella misura in cui non sono ostacolati i legittimi interessi dell’amministrazione, i quali in pratica consistono unicamente nell’impedire un’imminente prescrizione dei contributi (SVR 2000 AHV nr. 13 pag. 43; cfr. anche STFA inedita 30 gennaio 2006 nella causa R, H 118/05, consid. 4.2 e del 2 febbraio 2006 nella causa N. e L., H 232/04, consid. 2.2).
L’art. 87 CO non è invece applicabile in caso di ripartizione del ricavato da un’esecuzione da pignoramento (STFA inedita 8 ottobre 2004 nella causa C, H 244/03, consid. 3.2).

Tuttavia, in una sentenza pubblicata in DTF 119 V 389, il TFA, applicando l’art. 87 CO, ha espressamente stabilito che il dividendo da fallimento è da computare al debito contributivo scaduto prima (“Vielmehr ist die Konkursdividende nach der Regel des Art. 87 OR auf die früher fällig gewordenen Beitragsverbindlichkeiten anzurechnen”: DTF 119 V 400 consid. 6c). In quella fattispecie si trattava di responsabilità di amministratori per i debiti contributivi trasferiti nell’ambito di un trapasso di attivi e passivi da una società in nome collettivo a una società anonima. Facendo presente come il debito contributivo è trasmissibile anche in caso di acquisizione di società, nel caso esaminato l’Alta Corte ha stabilito che il dividendo risultante dal fallimento della società anonima doveva essere primariamente computato per il debito contributo dovuto dalla precedente società in nome collettivo. Sulla scorta della suesposta giurisprudenza, secondo questa Corte la Cassa ha erroneamente ritenuto i debiti contributivi contemporaneamente scaduti, motivo per cui l’imputazione proporzionale secondo l’art. 87 cpv. 2 CO non è corretta.

L’amministrazione avrebbe infatti dovuto computare il dividendo sui contributi paritetici scaduti e rimasti insoluti, partendo dal 2000. Per quel che concerne l’attore si ha quindi la seguente situazione:

Saldo contributi del 2000: fr. 17'667,40

Saldo contributi del 2001: fr. 26'194,50

Saldo contributi del 2002: fr. 34'633,90

Contributi I trim. 2003: fr. 9’277,75

Totale fr. 87'773,55

./. dividendo da fallimento fr. 50'359,08

totale contributi scoperti fr. 37'414,47

Ne consegue che l’ammontare del danno (derivante dai contributi non versati dalla fallita) da risarcire corrisponde a fr. 37'414,47.

La somma di fr. 28'136,72 calcolata dall’attore non può essere confermata. Egli parte dall’erroneo presupposto che deve risarcire i contributi non pagati per gli anni 2000, 2001 e 2002. Tuttavia va ricordato che la Cassa aveva stralciato il 2003 (limitatamente al primo trimestre) essendo stati i contributi insoluti coperti dal dividendo e questo conformemente al metodo di computo proporzionale ex art. 87 cpv. 2 CO. Dovendo tuttavia l’amministrazione ripartire quanto ottenuto dal fallimento della FA 1 per coprire i debiti contributivi più vecchi, la liberazione di responsabilità ex art. 52 LAVS del I° trimestre 2003 non è giustificata.

Infine, rilevato che dal mese di aprile 1997 la Cassa ha iniziato a diffidare la società per il pagamento dei contributi e precettarla da giugno 1998, l’eluso versamento non può nella specie dirsi dovuto a difficoltà momentanee ai sensi della giurisprudenza sopra ricordata. Non risulta segnatamente che la scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno sussistono elementi per ritenere che i responsabili della società potessero oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (cfr. la giurisprudenza succitata; sul punto v. anche STFA12 dicembre 2002 nella causa B. [H 279/01], 11 gennaio 2002 nella causa C. [H 103/01]; DTF123 V 244, 108 V 188). Non avendo inoltre l’attore adotto particolari motivi di giustificazione o di discolpa, egli è tenuto a risarcire alla Cassa l’importo di fr. 37'414,47.