Soppressione delle indennità giornaliere per malattia in seguito a sorveglianza decisa dall'assicuratore. La cessazione o riduzione delle indennità può avvenire al più presto dall'inizio dell'osservazione. Rinvio atti a assicuratore per calcolo danno residuo. Spese sorveglianza a carico assicurato

in ordine

2.1

Il ricorrente domanda l’annullamento, oltre che della decisione su opposizione del 22 maggio 2024, anche della decisione dell’8 marzo 2024 (doc. I e VII) e chiede di concedere l’effetto sospensivo ai dispositivi 3 e 4 della decisione formale.

Su tali punti il ricorso è irricevibile. Infatti, la decisione su opposizione sostituisce la prima decisione e diventa, in caso di ricorso, oggetto del litigio (STF 9C_663/2021 del 6 novembre 2022, consid. 2, non pubblicato in DTF 149 V 2, con rinvio alla STF 9C_777/2013 del 13 febbraio 2014, consid. 5.2.1; cfr. anche STF 8C_273/2022 dell’8 febbraio 2023, consid. 3.1 in fine con rinvio alla DTF 142 V 337, consid. 3.2.1. in fine).

In ogni caso l’emissione della presente sentenza rende priva di oggetto la richiesta di concessione dell’effetto sospensivo (cfr. sentenza 9C_711/2016,9C_716/2016 del 9 maggio 2017 consid. 12 non pubblicato in DTF 143 V 130).

nel merito

2.2

Oggetto del contendere è la questione di sapere se il ricorrente deve restituire l’importo di fr. 2'640.60 ricevuto a titolo di indennità giornaliera per perdita di guadagno per il periodo dal 13 novembre 2023 al 30 novembre 2023, oppure se ha diritto ad indennità giornaliere al 100% dal 6 ottobre 2023 al 13 marzo 2024 ed all’80% dal 14 marzo 2024 al 20 aprile 2024 e se deve essere condannato al pagamento di fr. 8'107.50 per i costi della sorveglianza ad opera della __________ dall’11 dicembre 2023 al 18 gennaio 2024.

2.3

Per l’art. 1 cpv. 1 LAMal le disposizioni della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all’assicurazione malattie, sempre che la presente legge o la legge del 26 settembre 2014 sulla vigilanza sull’assicurazione malattie (LVAMal) non preveda espressamente una deroga alla LPGA.

Ai sensi dell’art. 25 LPGA le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l’interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà (cpv. 1; cfr. art. 4 OPGA). Il capoverso 2, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2021, prevede che il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo 3 anni (fino al 31 dicembre 2020: 1 anno) a decorrere dal momento in cui l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante. I principi applicabili alla restituzione secondo la LPGA sono dedotti dalla legislazione e dalla giurisprudenza anteriore che conserva pertanto la sua validità (DTF 130 V 318).

L'obbligo di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state attribuite le prestazioni (cfr. STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.1; STF 8C_665/2020 dell’8 giugno 2021 consid. 3.2.; STF 8C_294/2018 del 28 giugno 2018 consid. 4.1.; STF 8C 565/2016 del 26 ottobre 2016 consid. 2; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DTF 126 V 42 consid. 2b; cfr. anche STF 9C_429/2012 del 19 settembre 2012,9C_795/2009 del 21 giugno 2010 pubblicata in SVR 11/2010 EL Nr. 12; STF U 408/06 del 25 giugno 2007, K 147/03 del 12 marzo 2004).

Ciò non è il caso – e la restituzione non presuppone un motivo e quindi una decisione di riconsiderazione – allorquando l’assicurato ha beneficiato di una prestazione alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto (STF 9_C/233/2007 del 28 giugno 2007, consid. 2.3.2 con riferimenti; STCA 32.2011.285 del 14 giugno 2012).

Analogamente alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica differente (art. 53 cpv. 1 LPGA; cfr. DTF 143 V 105, consid. 2.3; STF 8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469). Più precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_562/2020 del 14 aprile 2021 consid. 3; STF 8C_562/2019 del 16 giugno 2020 consid. 3.; STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011 consid. 4).

Inoltre, l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (art. 53 cpv. 2 LPGA; cfr. STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.2: STF 9C_200/2021 del 1° luglio 2021; STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019 consid. 2.2.; STF 8C_113/2012 del 21 dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06 del 25 giugno 2007; DTF 138 V 324, consid. 3.3).

Questi principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione formale, ma con una decisione informale presa nell’ambito della procedura semplificata di cui all’art. 51 cpv. 1 LPGA (STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021 consid. 3.2. = SVR 2021 UV n. 30; STF 8C_434/2011 dell’8 dicembre 2011 consid. 3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009 consid. 3.1.; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).

Per determinare se è possibile riconsiderare una decisione in quanto manifestamente erronea, occorre fondarsi sulla situazione giuridica esistente al momento della sua pronuncia, prendendo in considerazione la prassi allora in vigore (STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.3; DTF 147 V 167, consid. 4.2; DTF 140 V 77, consid. 3.1; DTF 125 V 383 consid. 3 pag. 389 con riferimenti), tenuto conto del fatto che un cambiamento di prassi o di giurisprudenza non giustifica di regola una riconsiderazione (DTF 147 V 167; DTF 117 V 8 consid. 2c pag. 17; 115 V 308 consid. 4a/cc pag. 314).

Per motivi legati alla sicurezza giuridica e per evitare che la riconsiderazione diventi uno strumento che consenta di riesaminare liberamente i presupposti del diritto a prestazioni di lunga durata, l'irregolarità deve essere manifesta (“zweifellos unrichtig”; STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.3).

L’amministrazione non può procedere in ogni momento ad un nuovo apprezzamento della situazione dopo un esame più approfondito dei fatti (STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.3).

In particolare non vi è inesattezza manifesta se l'assegnazione della prestazione dipende dall'adempimento di condizioni materiali il cui esame presuppone un certo margine di apprezzamento riguardo a certi aspetti o elementi, e se la decisione iniziale appare ammissibile alla luce della situazione di fatto e di diritto. Se persistono ragionevoli dubbi sul carattere erroneo della decisione iniziale, non è possibile procedere ad un riesame (cfr. sentenza 9C_308/2018 del 17 agosto 2018, consid. 2.2; sentenza 8C_113/2012 del 21 dicembre 2012, consid. 5.1; sentenza 9C_439/2007 del 28 febbraio 2008 consid. 3.1 con riferimenti; DTF 138 V 324).

2.4

In concreto, dalle tavole processuali emerge che il ricorrente nel mese di novembre 2023 ha ricevuto un importo di fr. 4’401 a titolo di indennità giornaliere a causa di malattia per un’incapacità al guadagno del 49% (doc. 12).

Secondo l’assicuratore l’insorgente non avrebbe avuto diritto a tali indennità per il periodo dal 13 novembre 2023 al 30 novembre 2023 poiché avrebbe esercitato un’attività lavorativa al 100%.

Il ricorrente contesta le motivazioni di CO 1, sostenendo di essere stato completamente inabile al lavoro in quel periodo e di avere diritto a prestazioni al 100% dal 6 ottobre 2023.

2.5

Preliminarmente questo Tribunale rileva che ai sensi dell’art. 49 cpv. 3 seconda frase LPGA le decisioni devono essere motivate se non corrispondono interamente alle richieste delle parti. L’obbligo di motivazione è parte del diritto di essere sentito, garantito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. fed.

Tale diritto ha valenza formale. La sua violazione conduce di massima, indipendentemente dalla fondatezza delle censure di merito, all'accoglimento del ricorso e all'annullamento della decisione impugnata (STF 9C_551/2022 del 4 marzo 2024, consid. 4.3.1; DTF 144 I 11 consid. 5.3 pag. 17 con rinvio alla DTF 137 I 195 consid. 2.2 pag. 197; STF 9C_569/2020 del 4 gennaio 2022, consid. 3)).

Il diritto di essere sentito serve da un lato all'accertamento dei fatti e da un altro lato comprende la facoltà per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione, che interviene a modificare la posizione giuridica dell'interessato, segnatamente se il provvedimento si rivela sfavorevole nei suoi confronti.

Il diritto di essere sentito comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento della decisione, di rendersi conto della portata del provvedimento e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione medesima.

Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte; essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad influire sulla decisione (DTF 141 V 557, consid. 3.2.1; STF 9C_569/2020 del 4 gennaio 2022, consid. 3; STF U 397/05 del 24 gennaio 2007 con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2). La motivazione può inoltre essere implicita e risultare dai considerandi della decisione (DTF 141 V 557 consid. 3.2).

Secondo la giurisprudenza (STF 9C_551/2022 del 4 marzo 2024, consid. 4.3.1; STF 8C_482/2018 del 26 novembre 2018 consid. 4.4.2) una violazione non particolarmente grave del diritto di essere sentito può essere eccezionalmente sanata, quando la persona interessata ha la possibilità di esprimersi dinanzi a un'autorità di ricorso, che valuta liberamente la censura presentata dal ricorrente, ossia nel caso specifico un tribunale, che può esaminare liberamente sia l'accertamento (e l'apprezzamento) dei fatti sia l'applicazione del diritto (DTF 127 V 431 consid. 3d/aa pag. 437; STF 9C_401/2023 del 5 gennaio 2024, consid. 3.1.2).

Si può prescindere da un rinvio della causa all'autorità precedente persino in caso di grave violazione del diritto di essere sentito (STF 9C_551/2022 del 4 marzo 2024, consid. 4.3.1): una tale eventualità si realizza se l’annullamento della decisione viziata comporterebbe un inutile formalismo e in definitiva una tale soluzione condurrebbe a ritardi superflui, i quali non sarebbero compatibili con l'(equivalente) interesse della parte di essere sentita nell'ambito di una celere trattazione della procedura di merito (STF 9C_551/2022 del 4 marzo 2024, consid. 4.3.1; DTF 142 II 218 consid. 2.8.1; DTF 133 I 201 consid. 2.2; STF 8C_842/2016 del 18 maggio 2017 consid. 3.1 con riferimenti). Giova comunque ricordare che il principio di celerità (art. 52 cpv. 2 e 61 lett. a LPGA), caposaldo della procedura delle assicurazioni sociali, non è preminente e tale da porre in secondo piano il diritto di essere sentito e l'obbligo di chiarire i fatti con la necessaria diligenza (STF 8C_433/2018 del 14 agosto 2018 consid. 5.1 e STF 8C_210/2013 del 10 luglio 2013 consid. 3.2.1 con riferimenti).

2.6

Da un’attenta lettura della decisione formale dell’8 marzo 2024 (doc. 18) e della decisione su opposizione del 22 maggio 2024 (doc. 26) emerge che le medesime non contengono alcun riferimento alle condizioni alle quali una decisione formale cresciuta in giudicato può essere oggetto di revisione e/o di riconsiderazione (cfr. art. 53 LPGA) e ai requisiti da adempiere per una restituzione di prestazioni nell’ambito della LAMal (cfr. art. 25 LPGA). Non vi è neppure un accenno alla possibilità di applicare tali principi anche alle prestazioni accordate senza una decisione formale, ma con una decisione informale presa nell’ambito della procedura semplificata di cui all’art. 51 cpv. 1 LPGA.

L’assicuratore ha comunque sostenuto che l’insorgente ha beneficiato di una prestazione alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto (“Preso atto delle risultanze del rapporto di sorveglianza, CO 1 ha, da un lato, sporto denuncia penale nei confronti del signor RI 1; dall’altra, preso atto dell’assenza di una giustificata inabilità lavorativa. Date le circostanze RA 1 ritiene che il caso possa essere chiuso con effetto 12 novembre 2023 e di conseguenza il signor RI 1 debba restituire CHF 2'640.60 a titolo di prestazioni IGM per il periodo dal 13 al 30 novembre 2023 percepite senza giusta causa”).

Ancora recentemente il Tribunale federale ha precisato che la procedura di restituzione delle prestazioni non necessita l’emissione di tre diverse decisioni, ma implica comunque tre tappe distinte: l’esame delle condizioni di una riconsiderazione o di una revisione procedurale, l’esame della restituzione in quanto tale e l’esame del condono (STF 9C_294/2023 del 20 dicembre 2023, consid. 4.3 = SVR 2024, AHV n. 10, con rinvio alla STF 9C_678/2011 del 4 gennaio 2012, consid. 5.1.1 e 5.2 = SVR 2012 IV n. 35). La decisione sul condono può tuttavia, di norma, essere emessa unicamente dopo che la decisione sulla restituzione è cresciuta in giudicato (STF 9C_294/2023 del 20 dicembre 2023, consid. 4.3 = SVR 2024, AHV n. 10).

In concreto l’assicuratore indicando l’ammontare dell’importo soggetto a restituzione e il motivo alla base della richiesta di restituzione, non ha violato il diritto di essere sentito del ricorrente, il quale si è del resto espresso in maniera esaustiva sia nel ricorso, sia nella replica presentata spontaneamente (cfr. per un caso diverso: STF 9C_678/2011 del 4 gennaio 2012 = SVR 2012 IV n. 35).

Occorre pertanto esaminare se l’insorgente dal 13 novembre 2023 era capace al lavoro al 100% e se deve restituire le indennità percepite fino al 30 novembre 2023, oppure se ha continuato ad essere incapace al lavoro ed in quale misura.

2.7

Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Ai sensi dell’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività.

È considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa non è obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).

2.8

Per quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67 LAMal prevede che:

" ¹Le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.

²Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

³L'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate da:

a. datori di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti;

b. associazioni di datori di lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei loro membri;

c. associazioni di dipendenti, per i propri membri."

Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.

L’art. 72 cpv. 1bis LAMal prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità lavorativa.

A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio.

Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.

L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.

In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).

Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.

2.9

Per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

In una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465 consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei medici curanti.

Trattandosi invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e 8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).

L'elemento rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

È infine utile osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia, precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).

2.10

Per quanto concerne la sorveglianza (osservazione), l’art. 43a cpv. 1 LPGA, prevede che l’assicuratore può osservare in segreto un assicurato ed effettuare registrazioni su supporto visivo e sonoro, nonché impiegare strumenti tecnici per localizzarlo se:

a. in base a indizi concreti si può ritenere che l’assicurato percepisca o cerchi di percepire prestazioni indebite;

b. altrimenti gli accertamenti risulterebbero vani o eccessivamente difficili.

Per l’art. 43a cpv. 2 LPGA, l’osservazione è ordinata da una persona che esercita funzioni direttive nell’ambito in cui rientra il caso da trattare o nell’ambito delle prestazioni dell’assicuratore.

Secondo l’art. 43a cpv. 3 LPGA, l’impiego di strumenti tecnici per localizzare l’assicurato è soggetto ad autorizzazione.

Ai sensi dell’art. 43a cpv. 4 LPGA l’assicurato può essere osservato soltanto se:

a. si trova in un luogo accessibile al pubblico;

b. oppure b. si trova in un luogo liberamente visibile da un luogo accessibile al pubblico.

L’art. 43a cpv. 5 LPGA prevede che un’osservazione può essere svolta per al massimo 30 giorni nell’arco di sei mesi a contare dal primo giorno dell’osservazione. Questo periodo di sei mesi può essere prorogato al massimo di sei mesi, se sussistono motivi sufficienti.

Per l’art. 43a cpv. 6 LPGA l’assicuratore può commissionare l’osservazione a specialisti esterni. Questi devono rispettare l’obbligo del segreto di cui all’articolo 33 e possono utilizzare le informazioni ottenute esclusivamente nel quadro del mandato loro conferito. L’assicuratore può utilizzare il materiale ottenuto in occasione di un’osservazione svolta da un altro assicuratore ai sensi della legge o da un assicuratore ai sensi della legge del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza degli assicuratori, oppure svolta su incarico di questi ultimi, se tale osservazione soddisfaceva le condizioni di cui ai capoversi 1–5.

Secondo l’art. 43a cpv. 7 LPGA al più tardi prima di emanare una decisione sulla prestazione in questione, l’assicuratore informa l’assicurato circa il motivo, il tipo e la durata dell’osservazione svolta.

Ai sensi dell’art. 43a cpv. 8 LPGA se l’osservazione non ha permesso di confermare gli indizi di cui al capoverso 1 lettera a, l’assicuratore:

a. emana una decisione che indica il motivo, il tipo e la durata dell’osservazione svolta;

b. distrugge il materiale ottenuto in occasione dell’osservazione dopo che la decisione è passata in giudicato, se l’assicurato non ha richiesto esplicitamente che esso resti agli atti.

Per l’art. 43a cpv. 9 LPGA il Consiglio federale disciplina:

a. la procedura applicabile alla consultazione da parte dell’assicurato di tutto il materiale ottenuto in occasione dell’osservazione;

b. la conservazione e la distruzione del materiale ottenuto in occasione dell’osservazione;

c. le esigenze relative agli specialisti incaricati dell’osservazione.

2.11

In DTF 143 V 393, al consid. 7.2, il Tribunale federale ha rammentato che in presenza di una sentenza penale (passata in giudicato) il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato né dalle disposizioni penali violate né tantomeno dagli accertamenti e dall'apprezzamento del giudice penale riguardanti il giudizio sulla colpa. Il giudice delle assicurazioni sociali si scosta dagli accertamenti effettuati solamente se i fatti e la loro sussunzione giuridica non risultano convincenti o se si fondano su principi, i quali trovano applicazione solo nel diritto penale o non sono rilevanti nel diritto delle assicurazioni sociali (DTF 125 V 237 consid. 6a pag. 242; sentenze 8C_405/2016 del 18 agosto 2016 consid. 2;9C_785/2010 del 10 giugno 2011 consid. 7.2.1;8C_420/2016 del 27 ottobre 2016 consid. 2.4;8C_19/2008 del 3 luglio 2008 consid. 2). Per contro, se non esiste una sentenza penale il giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare pregiudizialmente anche la fattispecie penale (DTF 129 V 354 consid. 3.2).

Tale giurisprudenza è stata confermata nella STF 9C_481/2022 del 23 gennaio 2024, al consid. 5.

2.12

Va ancora rilevato che in ambito di diritto privato, in un caso relativo ad una frode assicurativa (art. 40 LCA), in una sentenza 4A_273/2021 del 17 aprile 2023 il Tribunale federale ha affermato che (cfr. anche STF 4A_491/2023 del 26 febbraio 2024):

" (…)

4.1

La Corte cantonale ha rifiutato di assumere le prove presentate dalle parti, dopo aver proceduto a un loro apprezzamento anticipato. Ha ritenuto, basandosi sul rapporto investigativo agli atti, che l'assicurato avesse una capacità lavorativa residua riferita a lavori amministrativi, perché è uscito una volta dagli uffici della sua società reggendo un pacco e un altro giorno vi è entrato con della documentazione cartacea in mano, ciò che rendeva poco credibile l'affermazione di esservisi recato unicamente per rendere visita alla sua compagna. Ha indicato che l'attore era pure stato avvistato con tre uomini sulle impalcature di un cantiere. Ha quindi considerato che i viaggi in auto, gli incontri e gli spostamenti presso altre imprese menzionati nel rapporto investigativo rientrano fra le mansioni amministrative di un imprenditore edile, senza che occorra verificare se queste attività siano in concreto state effettuate a titolo professionale o per semplice cortesia e rendendo così superfluo l'interrogatorio dei testi proposti per appurare l'effettiva natura degli appuntamenti. Ha poi rilevato che nemmeno la richiesta perizia e l'audizione del medico curante potevano portare degli elementi decisivi, poiché le limitazioni funzionali erano note e determinante era l'effettiva capacità lavorativa riscontrata. Ha poi negato che nel periodo in cui era stato seguito l'attore avesse beneficiato degli effetti di trattamenti a base di infiltrazioni, ma ha rilevato che in due dei quattro giorni di osservazione vi sono state delle sedute di fisioterapia. Ha comunque considerato che tali cure conservative erano esigibili dall'assicurato e confermavano una sua parziale abilità lavorativa per quanto attiene ai lavori amministrativi.

4.2

Il ricorrente lamenta una violazione del suo diritto di essere sentito, specificamente una violazione del diritto di ottenere l'assunzione delle prove richieste, rifiutate dalla Corte cantonale mediante un loro arbitrario apprezzamento anticipato, che non sarebbe peraltro nemmeno stato spiegato per ogni singolo mezzo di prova, e basato su quelle che definisce essere mere allegazioni dell'opponente. Afferma che una semplice sorveglianza di quattro giorni non permetteva di concludere che egli fosse "una persona molto attiva e in salute"e che nessuno aveva mai preteso che "fosse moribondo e fosse costretto a casa tutto il giorno nell'impossibilità di muoversi".

(…)

4.3.2

Nella fattispecie occorre innanzi tutto rilevare che, diversamente da quanto affermato nel ricorso, la Corte cantonale ha spiegato perché riteneva inutile l'assunzione delle prove proposte. Tale apprezzamento non risulta arbitrario. Infatti, contrariamente a quanto insinuato nel gravame, la Corte cantonale non ha ritenuto il ricorrente "una persona attiva e in perfetta salute", ma ha espressamente riconosciuto, sulla base della documentazione medica agli atti, che egli "accusa importanti alterazioni degenerative a livello di cervicale e lombare"e ha pure menzionato i due interventi alla spina dorsale a cui ha dovuto sottoporsi. Insistendo su un appuramento dal mero profilo medico della sua incapacità lavorativa, il ricorrente pare invece dimenticare che la Corte cantonale gli rimprovera di aver mostrato, con le attività svolte durante le giornate in cui era stato sorvegliato, l'esistenza di una capacità lavorativa residua, celata all'assicuratore. Invero egli mette in dubbio le conclusioni del rapporto investigativo con una inammissibile critica appellatoria, ma non contesta quelle che chiama essere state delle semplici visite. Ora, non appare insostenibile dedurre dalla possibilità di svolgere questi incontri, avvenuti con persone e in luoghi non estranei all'attività professionale del ricorrente, una - seppure notevolmente ridotta - capacità lavorativa quale imprenditore edile. Inconferente in queste circostanze risulta che l'incapacità lavorativa fosse stata attestata da diversi medici, atteso che i presupposti dell'art. 40 LCA possono anche essere adempiuti mediante l'esternazione di disturbi più gravi di quelli reali o fornendo a un medico indicazioni errate sulla capacità lavorativa (sentenza 4A_401/2017 del 20 dicembre 2017 consid. 6.2.3).”

2.13

In concreto, l’insorgente, nato nel 1960, è amministratore unico e azionista di maggioranza della __________ (cfr. STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023).

Nell’ambito della precedente procedura l’insorgente è stato dichiarato completamente inabile al lavoro dal 2 maggio 2022 nella sua professione di elettricista a causa di problematiche alla spalla destra.

Con decisione formale del 12 gennaio 2023, confermata dalla decisione su opposizione del 16 marzo 2023, CO 1 gli aveva assegnato un termine di 5 mesi, scadente il 12 giugno 2023 per trovare un’attività più confacente al suo stato di salute (ndr: attività amministrative, gestionale di un’azienda, controllo di cantiere) ed aveva calcolato un grado d’incapacità al guadagno del 49%.

Con STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023, questo Tribunale ha confermato la decisione su opposizione di CO 1, aggiungendo che la circostanza che l’interessato sia proprietario della sua società anonima nella misura del 70%, dove svolge anche compiti dirigenziali, potrebbe semmai far ritenere che egli potrebbe sfruttare al meglio al sua capacità lavorativa all’interno della sua società, organizzandola in modo da poter continuare ad esercitare la propria professione senza alcuno scapito economico (sul tema cfr.: STCA 35.2017.123 del 5 marzo 2018; STCA 35.2006.96 del 26 marzo 2007; STCA 35.2005.92 del 24 aprile 2006; STCA 35.1999.134 del 17 aprile 2001; STCA 35.1998.7 del 14 settembre 1998, confermata dal TFA con sentenza U 301/98 del 18 febbraio 1999). Infatti, nella sentenza 35.2005.92 del 24 aprile 2006, concernente un assicurato, direttore di una ditta di impianti elettrici, che prima dell’infortunio svolgeva, per gran parte del tempo, mansioni implicanti l’assunzione di posizioni gravose per il suo ginocchio infortunato, il TCA ha stabilito che determinante non è ciò che l’assicurato era concretamente chiamato a fare presso il suo ex datore di lavoro ma piuttosto l’attività normalmente svolta dal direttore di una ditta di impianti elettrici sul mercato generale del lavoro, al quale competono in prevalenza delle mansioni amministrative (in primo luogo, i contatti con la clientela), nonché di sorveglianza e di verifica del lavoro espletato dalla maestranza e un suo coinvolgimento diretto nell’esecuzione materiale di un’opera costituisce generalmente l’eccezione.

Con STCA 35.2017.123 del 5 marzo 2018 (il cui ricorso è stato respinto dal Tribunale federale con la STF 8C_279/2018 del 20 marzo 2019) questo Tribunale ha stabilito che l’assicurato - visto il suo importante e variegato ruolo dirigenziale, retribuito in maniera considerevole e privo di limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico, tuttora esigibile in misura completa - non subiva discapito economico alcuno, senza che fosse necessario procedere al raffronto dei redditi auspicato dal patrocinatore del ricorrente.

2.14

Il 6 ottobre 2023 l’insorgente, a causa di una lesione del tendine sovraspinato, lesione della puleggia spalla di destra, ha subito un intervento di artroscopia, tenotomia capo lungo del bicipite, sutura del tendine sovraspinato, acromioplastica spalla destra, ad opera del dr. med. __________, specialista FMH in ortopedia e traumatologia, presso la Clinica __________ (doc. 6), in seguito alla quale è stato dichiarato inabile al lavoro al 100%.

Il 13 novembre 2023 vi è stata una telefonata tra la __________ e l’assicuratore. La società ha informato CO 1 che una segretaria era stata licenziata per il 30 novembre 2023, che l’interessata avrebbe dovuto rientrare al lavoro ma che ha prodotto un certificato di inabilità lavorativa dal 10 novembre 2023 a fine mese. La società ha chiesto all’assicuratore di esperire un controllo.

CO 1 ha risposto affermando che sarebbe stato necessario compilare la notifica di malattia ed in seguito il caso sarebbe stato sottoposto ad uno specialista che avrebbe chiamato l’assicurata (doc. 8).

Il 14 novembre 2023 CO 1 ha telefonato all’insorgente informandolo che l’assicurata avrebbe dovuto riprendere a lavorare il 1° dicembre 2023 e pertanto non sarebbe stato effettuato alcun controllo, ritenuto il termine di attesa di 60 giorni, salvo se l’interessata avesse presentato un’ulteriore incapacità al lavoro (doc. 9).

Il 15 novembre 2023 CO 1 ha telefonato al ricorrente indicandogli, in relazione ad un altro numero di incarto e ad un’altra persona assicurata (“__________”) che il caso è stato chiuso, che il contratto è stato disdetto e di conseguenza anche CO 1 poteva archiviare la fattispecie (doc. 10).

Il 24 novembre 2023 il dr. med. __________, dopo aver visitato l’insorgente ha affermato che l’interessato mobilizzare la spalla in tutti i settori contro gravità ma non ancora contro resistenza e che lo avrebbe rivisto dopo 6 settimane per un controllo clinico. “L’inabilità lavorativa è prolungata fino all’11.01.2024” (doc. 7).

Il 27 novembre 2023 l’assicuratore ha conferito mandato alla __________ con oggetto una sorveglianza nei confronti del ricorrente (doc. 14, pag. 76).

Il 6 dicembre 2023 CO 1 ha interpellato telefonicamente la segretaria licenziata dalla __________. Dal resoconto di CO 1 emerge, per quanto qui d’interesse:

" (…) La donna ha iniziato a lavorare a maggio 2023 per la __________ in qualità di segretaria (30 anni di esperienza nel ramo) con compiti legati anche alla contabilità.

(…)

Riguardo l’incapacità lavorativa di RI 1, la donna sapeva che era in malattia e che in ottobre (pare il 01.10.2023) si era fatto operare alla spalla (verosimilmente all’__________) ma aveva continuato a lavorare come nulla fosse ed “imbottito” di antidolorifici.

Inizialmente si faceva accompagnare dalla moglie in auto ma poi, una volta migliorata la situazione, si muoveva autonomamente. La stessa moglie, in questi primi giorni, lo accompagnava anche sui cantieri e/o per appuntamenti di lavoro.

(…) ha riferito che RI 1 non ha un orario fisso in cui si presenta in ditta, ma lavora sempre, giunge in ufficio durante il giorno ma poi va e viene per appuntamenti, visite sui cantieri, contatto con clienti, ecc…. (non sa dire dove si reca).

Riguardo il mezzo di trasporto, (…) precisa che solitamente utilizza una __________ di colore grigio intestata alla ditta che dovrebbe essere targata __________ (trasferibile con una __________ di colore nero che dovrebbe essere quella posteggiata in autorimessa). La __________ viene lasciata durante il giorno sia nel posteggio esterno che in autorimessa.” (doc. Y)

Dal rapporto di sorveglianza della __________ (doc. 14, pag. 76), emerge che l’osservazione è avvenuta lunedì 11 dicembre 2023, giovedì 14 dicembre 2023, venerdì 15 dicembre 2023, lunedì 18 dicembre 2023, giovedì 21 dicembre 2023, venerdì 12 gennaio 2024, lunedì 15 gennaio 2024 e giovedì 18 gennaio 2024.

Nel rapporto figura:

" (…) Nella giornata di lunedì 11 dicembre 2023 l’assicurato è stato osservato presso la ditta “__________” sita in __________. Nello specifico, la presenza dell’assicurato nello stabile è stata dalle ore 13.47 alle ore 17.20.

Giovedì 14 dicembre 2023 la sorveglianza ha fatto emergere:

Dalle ore 13.45 alle ore 17.30 il sorvegliato è rimasto all’interno della ditta “__________”.

Venerdì 15 dicembre 2023 la sorveglianza ha fatto emergere:

Dalle ore 06.39 alle ore 08.43 l’assicurato è rimasto all’interno della ditta “__________”.

Durante la mattinata è stato osservato prima recarsi circa un’ora in __________ e successivamente per un’altra ora in __________, prima di rientrare a pranzo nella propria abitazione. Nel pomeriggio, dalle ore 14.01 alle ore 15.13 è rimasto all’interno della ditta “__________”. Successivamente, dalle ore 15.25 alle ore 16.21 è stato osservato all’interno della ditta “__________”, prima di rientrare nuovamente in ditta “__________” è restarvi dalle ore 16.36 alle ore 17.30.

Lunedì 18 dicembre 2023 la sorveglianza ha fatto emergere:

L’assicurato è stato osservato nel cantiere di __________ dalle ore 13.14 alle ore 14.44. Successivamente, si è recato nella ditta “__________”, dove vi è rimasto dalle ore 15.13 alle ore 17.39.

Nella giornata di giovedì 21 dicembre 2023 l’assicurato è stato osservato presso la ditta “__________” dalle ore 06.37 alle ore 08.37. In seguito, si è recato presso un cantiere a __________ tra __________, dove vi è rimasto dalle ore 09.10 alle ore 10.07 prima di rientrare in ditta. Dalle ore 10.54 alle ore 14.59, il sorvegliato è rimasto all’interno della “__________”. Nel pomeriggio ha effettuato una breve commissione a __________, prima di rientrare in ditta e rimanervi dalle ore 16.06 alle ore 16.50.

Nella giornata di venerdì 12 gennaio 2024 l’assicurato è stato osservato presso la ditta “__________” dalle ore 09.30 alle ore 11.14 e dalle 12.45 alle ore 14.24.

Lunedì 15 gennaio 2024 l’assicurato è stato osservato in ditta “__________” dalle ore 13.00 alle ore 13.43. In seguito, si è recato in __________, dove era presente anche un furgone della sua ditta dalle ore 13.47 alle ore 14.25. Infine, è tornato in ditta dove vi è rimasto dalle ore 14.27 alle ore 17.22.

Nella giornata di giovedì 18 gennaio 2024 l’assicurato è stato osservato dalle ore 08.00 alle ore 11.59 presso la ditta “__________”.

La sorveglianza ha potuto stabilire che, nonostante l’incapacità lavorativa al 100%, il sorvegliato ha trascorso le sue giornate all’interno della sua ditta “__________”. Inoltre, è stato osservato due volte recarsi in cantiere ed una volta in un’abitazione privata.”

Il 24 gennaio 2024 l’insorgente è stato convocato da CO 1 per discutere del rapporto di sorveglianza. Al termine del colloquio l’assicurato è partito rifiutandosi di sottoscrivere il verbale (doc. 15).

Il 7 febbraio 2024 CO 1 ha inoltrato una denuncia penale per ottenimento illecito di prestazioni di un’assicurazione sociale (art. 148a cpv. 1 CP), truffa (art. 146 CP), tentativo di truffa (art. 22 CP; doc. 17).

Nel verbale di interrogatorio del 22 febbraio 2024 innanzi al Segretario Giudiziario, figura:

" (…) Nel 1994 ho avviato la mia attività come __________. Nel 2001 abbiamo costituito la __________ che attualmente è ancora attiva. Ad oggi sono l’amministratore unico e la ditta vanta 14 dipendenti. Ci occupiamo prevalentemente di impianti elettrici. Io come dipendente della società percepisco un salario di CHF 11'000.00. Percepisco anche gli assegni famigliari per una figlia per un importo di CHF 250.00.

(…)

Voglio precisare da subito che con sentenza 28 agosto 2023 il Tribunale Cantonale della Assicurazioni ha determinato una mia incapacità lavorativa pari al 49% riconoscendomi delle indennità giornaliere a causa di malattia fino al 20 aprile 2024 (considerando 2.11, pag. 24) ci tengo a precisare che ho sempre percepito da CO 1 le indennità giornaliere riconosciute sulla base della sentenza in parola. Ritengo per tanto di non aver generato alcun danno patrimoniale a scapito dell’assicurazione malattia. Dimostrerò in oltre sulla base della documentazione che produrrò l’effettiva incapacità lavorativa al 100% a far tempo dal 6 ottobre 2023, ovvero dopo l’intervento chirurgico che ho subito alla spalla. Produco seduta stante il conteggio CO 1 che dimostra che io ho percepito unicamente un’indennità pari al 49% dell’80% del mio salario (doc. A). Per noi è determinante la sentenza del Tribunale Cantonale delle assicurazioni.

Il verbalizzante mi chiede quale ruolo rivesto presso la __________.

Quando ero al 100%, prima del mio problema alla spalla, io mi occupavo delle piccole riparazioni per circa il 50% del mio tempo. Il tempo restate lo impiegavo per la gestione dei clienti e dei cantieri. Dell’amministrazione della società se ne occupano la segretaria e l’ufficio amministrativo che è la __________. Nella documentazione del ricorso al Tribunale delle assicurazioni c’è una dichiarazione della fiduciaria dove elenca tutte le sue mansioni. Prima del maggio 2022 ho iniziato a accusare problemi alla spalla e in quel mese ho fatto il primo controllo medico. Da maggio 2022 non mi sono più occupato dei lavori manuali, ma mi sono concentrato su quello che concerneva il rapporto con i clienti e la gestione dei clienti. Voglio correggermi e precisare che la mia attività in azienda prima della malattia era forse dell’80% sul cantiere, come operaio, e il 20% dirigenziale/amministrativo. ADR che dopo il 6 ottobre 2023 mi recavo comunque in ufficio, sporadicamente, solo per scambiare quattro chiacchiere con i miei collaboratori e basta. Visto che non mi occupavo più dell’azienda ho dovuto assumere una persona che mi sostituisse. Produco il contratto di lavoro di __________ (doc. B), il quale è stato assunto per occuparsi delle questioni amministrative in mia assenza. Questa persona lavora ancora per la __________.

ADR che l’assunzione di __________ è avvenuta solo dopo il mio intervento a causa dei tempi tecnici per trovare un degno sostituto e perché i medici inizialmente volevano evitare l’intervento. (…)

Mi viene chiesto se è corretto che ho prodotto a CO 1 dei certificati medici relativi al periodo dal 6 ottobre 2023 al 15 marzo 2024 attestanti un’inabilità lavorativa completa cioè pari al 100%.

Sì, è corretto. ADR che il Dr. Med. __________ prima di firmare ogni certificato medico mi ha visitato personalmente (…)

Il verbalizzante mi chiede se malgrado l’annuncio di malattia post operazione dopo il 6 ottobre 2023 io ho comunque lavorato presso la __________.

Non ho lavorato perché non ero in grado di lavorare. A dimostrazione ho assunto un nuovo collaboratore (doc. B).

Il verbalizzante mi chiede se in data 13 novembre 2023 ho comunicato a CO 1 che una mia collaboratrice è stata licenziata e che malgrado il termine di carenza ho sollecitato un controllo da parte loro.

No, io questa telefonata non l’ho fatta. L’ha fatta la mia segretaria __________. ADR che non mi ricordo se ero presente durante questa telefonata.

Il verbalizzante mi fa prendere atto che dalla denuncia di CO 1 emerge come “da una nota telefonica 13 novembre 2023 si desume che il signor RI 1 – personalmente – sollecitato da CO 1 comunica che una sua collaboratrice è stata licenziata e malgrado il termine di carenza sollecita un controllo”.

Mi viene chiesto di prendere posizione.

Contesto di aver fatto questa comunicazione. Può essere che mi abbiano telefonato sul cellulare e che loro mi hanno detto che non avrebbero fatto nessun controllo.

Mi viene mostrata la nota telefonica del 13 novembre 2023 (doc. AAA di denuncia) e mi viene chiesto di prendere posizione.

Ribadisco che io non ho fatto nessuna telefonata, sono loro ad avermi chiamato, per di più sul mio cellulare per dirmi che non avrebbero effettuato verifiche sulla signora __________.

Mi viene chiesto se il 14 e 15 novembre 2023 ho avuto due ulteriori colloqui telefonici con CO 1 in merito alla dipendente licenziata.

Non me lo ricordo.

Mi vengono mostrate le note telefoniche del 14 e 15 novembre 2023 (doc. BBB e CCC di denuncia) e mi viene chiesto di prendere posizione.

Contesto di aver ricevuto queste telefonate delle quali non ho memoria. Qualora fosse il caso, come risulta dalle note, sono loro a aver chiamato me e non io. Io in quelle date non li ho sollecitati per la questione __________.

Mi viene fatto prendere atto che CO 1 ha richiesto a una ditta specializzata una sorveglianza. L’incarico è stato espletato su otto giorni, più precisamente, lunedì 11 dicembre 2023, giovedì 14 dicembre 2023, venerdì 15 dicembre 2023, lunedì 18 dicembre 2023, giovedì 21 dicembre 2023, venerdì 12 gennaio 2024, lunedì 15 gennaio 2024 e giovedì 18 gennaio 2024.

Ne prendo atto.

Mi viene mostrata la nota telefonica del 6 dicembre 2023 (doc. EEE di denuncia) dalla quale traspare che io durante il periodo di malattia abbia lavorato e mi viene chiesto di prendere posizione.

Contesto integralmente la nota concernente la telefonata con __________. LA signora era incapace di svolgere le attività che doveva svolgere presso la mia ditta. Era assunta da poco, maggio – ottobre 2023. Mi perdeva i bollettini degli operai e a causa di questo non potevo fatturare. Non era in grado di gestire il lavoro dell’azienda. Questa non funzionava e quindi ho chiesto a __________ di trovare una sostituta. Io non l’ho mai vista piangere. Voglia precisare che lo zoccolo duro della ditta è composto da dipendenti che vi lavorano da 15 anni. Sottolineo il fatto che lo sfogo della __________ fa seguito al suo licenziamento. Nemmeno la data dell’intervento è corretta e ribadisco di non aver mai lavorato. Io i miei dipendenti li pago regolarmente e come previsto dal contratto collettivo. Nella mia attività trentennale ho cambiato solamente quattro segretarie. Il contenuto della nota è tutto falso.

Il verbalizzante mi fa prendere atto delle conclusioni della società __________ che si è occupata della sorveglianza:

“La sorveglianza ha potuto stabilire che, nonostante l’[in]capacità lavorativa al 100%, il sorvegliato ha trascorso le sue giornate all’interno della ditta “__________”. Inoltre, è stato osservato due volte recarsi in cantiere ed una volta in un’abitazione privata”. Dopo avermi mostrato il rapporto (doc. FFF) mi viene chiesto di prendere posizione.

Come ho già detto io mi recavo in ditta per fare due chiacchiere con gli operai, vedere se andava tutto bene e se il mio sostituto aveva delle domande. Andavo presto in ufficio perché altrimenti non trovavo gli operai, loro iniziano presto. Dopo il caffè lasciavo l’auto nel posteggio della __________ e andavo a farmi una passeggiata. Voglio precisare che la __________ è intestata alla ditta e che questa può capitare che venga utilizzata anche da altri dipendenti. Ad ogni modo non capisco come si faccia a dire che io abbia lavorato, dal rapporto si vede unicamente dove posteggiavo l’auto e qualche mio spostamento a titolo privato. Ritengo che tale rapporto sia inconcludente. Consegno la lista dei sinistri annunciati a CO 1 2018, dalla stessa si vede che ci sono stati pochissimi casi e quando sono occorsi si trattava di un sinistro per anno, avendo come minimo sempre 10 dipendenti. Ancora una volta contesto il rapporto e ribadisco che non ho mai avuto l’intenzione di truffare nessuno. Ho 63 anni, la ditta va bene e non ho difficoltà economiche, ma soprattutto non ho difficoltà economiche in modo tale da dover far affidamento il 100% delle indennità per malattia.

Il SG mi fa prendere atto che CO 1 ha quantificato in CHF 2'640.60 – cioè il corrispettivo delle indennità perdita di guadagno erogate per il periodo 13 novembre 2023 al 30 novembre 2023 corrispondente all’ultimo giorno di pagamento delle indennità – la somma che deve essere restituita.

Contesto, come ho già riferito questo importo non è dovuto.”

(doc. EE)

Il 14 marzo 2024 il dr. med. __________ ha attestato un’incapacità lavorativa dell’80% del ricorrente dal 14 marzo 2024 al 5 maggio 2024.

Interpellato dal ricorrente, il dr. med. __________ il 4 aprile 2024 ha affermato:

“(…)

1. Considerato che il signor RI 1 stava intraprendendo un percorso conservativo, ovvero fisioterapico, per l’arto superiore destro, quali condizioni hanno portato alla scelta dell’intervento chirurgico? Vi è forse stato:

a./b./c. le rispondo con una risposta comune:

Si tratta di un paziente che ho visto presso l’Ospedale __________ nel luglio 2022 per apparizione di dolori alla spalla destra senza nozione di traumatismo.

Una RM del maggio 2022 aveva messo in evidenza una rottura focale transmurale all’inserzione del tendine sovraspinato alla spalla di destra.

Si era deciso per un trattamento conservativo con delle sedute di fisioterapia e alla consultazione del 27.09.2022 lo stato clinico era migliorato di molto con una buona mobilità e con solo dei lievi fastidi durante la notte.

L’evoluzione è caratterizzata da una nuova apparizione di dolori alla spalla destra nei movimenti oltre il piano orizzontale e nei movimenti contro resistenza ragione per la quale l’ho rivisto il 17.07.2023.

Ho quindi richiesto una nuova RM che il 26.07.2023 che confermava purtroppo un aumento di dimensione della lesione del tendine sovraspinato e il fatto che il paziente presentava dei dolori alla spalla destra nei movimenti oltre il piano orizzontale si è deciso di optare per l’intervento chirurgico che è avvenuto il 6.10.2023.

2. Può per favore esporre quali sarebbero state le conseguenze per la salute del Signor RI 1 qualora quest’ultimo non si fosse sottoposto a intervento chirurgico?

L’intento dell’intervento chirurgico è di ridurre la sintomatologia dolorosa e di evitare un’eventuale progressione della lesione del tendine sovraspinato.

Se non si fosse proceduto all’intervento chirurgico il rischio era una progressione della lesione con conseguente persistenza di dolori, deficit di forza nel portare i pesi verso l’alto e possibili ripercussioni sulla mobilità.

3. Qual è la degenza e la derivante incapacità lavorativa media, per l’intervento chirurgico come quello subito dal signor RI 1?

La degenza media per una sutura della cuffia dei rotatori è di 2 notti e l’incapacità lavorativa media dipende molto dalla professione svolta dal paziente e anche dall’evoluzione clinica. Ma normalmente si prescrive una incapacità lavorativa media di 6 mesi a volte anche di 9 mesi.

4. Che limitazioni specifiche in ambito lavorativo nella vita quotidiana ha causato l’intervento chirurgico (degenza postoperatoria)?

In seguito all’intervento chirurgico di sutura della cuffia dei rotatori i pazienti per 6 settimane non possono muovere la spalla operata se non passivamente dopodiché a partire dalla 7 settimana possono muovere la spalla attivamente senza portare pesi e a partire dal 3 mese si comincia con il rinforzo muscolare progressivo.

Parlando di limitazioni specifiche nella vita quotidiana per le prime 6 settimane/2 mesi i pazienti non sono in grado di guidare, non possono portare pesi e la mobilità della spalla operata è molto limitata.

Per quanto riguarda l’ambito lavorativo dipende molto dalla professione. Se sono pazienti la cui professione non comporta portare pesi, potrebbero riprendere il lavoro a partire dal terzo o sesto mese con una ripresa parziale al 50% e aumentare progressivamente; comunque una eventuale ripresa dipende dall’evoluzione clinica dettata dalla mobilità articolare e dal dolore.

Se invece sono pazienti con delle professioni impegnative dal punto di vista fisico, soprattutto sollevare pesi, la ripresa lavorativa può avvenire a partire dal 9 mese sempre a dipendenza dell’evoluzione clinica dettata dalla mobilità articolare e dal dolore.

5. Considerato quanto sopraddetto, vi sono altre circostanze di cui bisogna tener conto?

Inerente la capacità lavorativa o attività che potranno essere svolte nella vita quotidiana dipende molto dall’evoluzione clinica della spalla operata.

Riguardo ai certificati medici del 6.10.2023 20.11.2023 e 10.01.2024

1. Potrebbe elencare i motivi che hanno determinato la suddetta incapacità lavorativa?

Il paziente è stato operato il 6.10.2023. In seguito ad un intervento chirurgico alla spalla si rivede il paziente a 6 settimane, a 3 mesi e a 6 mesi dall’intervento.

L’incapacità lavorativa del 6.10.2023 coincide con la data operatoria, il 20.11.2023 è la visita a 6 settimane e il 10.01.2024 è la visita a 3 mesi dall’intervento chirurgico.

È di prassi che si da un’incapacità lavorativa a ogni nuova visita del paziente e prolungata fino alla successiva.

Come detto precedentemente il procedere post operatorio per un intervento alla spalla è complesso in quanto per le prime 6 settimane vi è solo una mobilizzazione passiva, a partire dalla settima settimana si inizia una mobilizzazione attiva senza rinforzo muscolare e a partire dal terzo mese si comincia con un rinforzo muscolare progressivo.

Quindi l’inabilità lavorativa dura almeno 3 mesi a dipendenza sempre dall’evoluzione clinica dettata dalla mobilità articolare e dal dolore.

2. In particolare, quali limitazioni e quale sintomatologia determinano l’incapacità lavorativa al 100%?

Direi non ci sono altre circostanze da tenere conto.

Riguardo alla prognosi post-operatoria:

1. A seguito dell’intervento chirurgico, qual è la prognosi per il signor RI 1? Quali sono le probabilità che egli possa tornare al lavoro al 100% o ad una percentuale più bassa, e quanto ci vorrebbe perché ciò possa accadere?

Ho rivisto il paziente il 14.03.2024 ossia a 5 mesi e una settimana dall’intervento chirurgico e la spalla destra mostrava una buona mobilità articolare senza dolori e persisteva giusto un lieve deficit di forza del tendine sovraspinato che è il tendine riparato chirurgicamente.

2. Considerato quanto sopra detto ci sono altre circostanze di cui bisogna tenere conto?

Quando si effettua una sutura della cuffia dei rotatori della spalla può rimanere un piccolo deficit di forza del 15% rispetto la spalla controlaterale.” (doc. 22)

Il 6 maggio 2024 il dr. med. __________, FMH reumatologia, interpellato da CO 1, ha affermato:

“(…)

1.

È pensabile che il signor RI 1 potesse regolarmente recarsi in ufficio con presenza ininterrotta di mezze giornate/giornate intere?

Dalla documentazione messami gentilmente a disposizione, non si evince se il signor RI 1 si recasse in ufficio per svolgere le sue abituali mansioni lavorative amministrative-dirigenziali.

2.

È pensabile che il signor RI 1 potesse regolarmente guidare la propria automobile? Per percorsi brevi (es.: __________ – __________), oppure, lunghi tragitti (es: __________ / __________)?

Prego la spettabile assicurazione di voler formulare la domanda ad uno specialista in chirurgia ortopedica per capire se l’intervento attuato comporti un’inabilità alla guida sicura di un autoveicolo.

3.

Con un’incapacità lavorativa del 100% il signor RI 1 avrebbe dovuto rispettare particolari limitazioni? Se sì, quali?

L’incapacità lavorativa del 100% attestata dal Dr. __________ è applicabile all’ultima attività lavorativa di direttore di un’azienda con mansioni organizzative, dirigenziali e amministrative.

4.

Con riferimento alle risultanze dei rapporti investigativi è lecito condividere la presenza di un’incapacità lavorativa completa (100%) in lavori amministrativi?

No.” (doc. U)

Il 22 aprile 2024 il Procuratore Pubblico ha notificato alle parti la chiusura dell’istruzione per la denuncia inoltrata da CO 1, prospettando l’emanazione di un decreto di abbandono e assegnando loro un termine scadente il 2 maggio 2024 per consultare gli atti e presentare eventuali istanze probatorie. Dopo aver chiesto, ed ottenuto, una proroga, in data 14 maggio 2024 l’assicuratore ha inoltrato al Ministero Pubblico un’istanza probatoria.

2.15

In concreto è pacifico che l’insorgente, completamente inabile al lavoro nella sua attività di elettricista dal 2 maggio 2022 a causa di una rottura focale transmurale all’inserzione del tendine del sovraspinato alla spalla destra, dal 12 giugno 2023 presentava un’incapacità al guadagno del 48% (indennizzata dall’assicuratore nella misura del 49%; cfr. STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023), calcolata sulla base di un reddito da invalido evinto dalle tabelle statistiche RSS, in attività semplici e ripetitive con livello di qualifica 3, per uomini che svolgono attività di tipo fisico o manuale (cfr. consid. 2.11 STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023).

A causa dell’apparizione di dolori alla spalla destra nei movimenti oltre il piano orizzontale e nei movimenti contro resistenza, confermati da una RM del 26 luglio 2023 che ha rilevato un aumento di dimensione della lesione del tendine sovraspinato, il 6 ottobre 2023 il ricorrente ha subito un intervento di artroscopia, tenotomia capo lungo del bicipite, sutura del tendine sovraspinato, acromioplastica spalla destra ad opera del dr. med. __________, specialista FMH in ortopedia e traumatologia, che lo ha reso completamente inabile al lavoro, in qualsiasi attività, a partire da tale data (cfr. doc. 22).

In seguito all’intervento chirurgico il ricorrente è stato limitato nella vita quotidiana e per le prime 6 settimane/2 mesi non ha potuto guidare, non ha potuto portare pesi e la mobilità della spalla operata era molto limitata (doc. 22).

Sia il dr. med. __________, medico operante, interpellato dal ricorrente, sia il dr. med. __________, FMH reumatologia, interpellato dall’assicuratore, sono concordi nel ritenere che l’interessato dal 6 ottobre 2023 era completamente inabile al lavoro anche quale direttore di un’azienda con mansioni organizzative, dirigenziali e amministrative (doc. 22 e doc. U: “L’incapacità lavorativa del 100% attestata dal Dr. __________ è applicabile all’ultima attività lavorativa di direttore di un’azienda con mansioni organizzative, dirigenziali e amministrative”).

Agli atti non vi sono elementi medici contrari.

Ne segue che, perlomeno fino al 10 dicembre 2023, ossia prima dell’inizio dell’osservazione da parte della __________, il ricorrente va ritenuto completamente inabile al lavoro ed ha diritto ad indennità giornaliere al 100%.

Non permettono di giungere ad una soluzione diversa né le note interne di CO 1 relative alle telefonate intercorse il 13, 14 e 15 novembre 2023, né quanto affermato il 6 dicembre 2023 dalla segretaria licenziata nel corso del mese di novembre.

Il fatto che l’assicuratore abbia interloquito con l’insorgente, sul suo numero privato (cfr. doc. X e ricorso, doc. I, pag. 13), per alcuni minuti in relazione ad una questione puntuale, quale quella dell’incapacità lavorativa di una dipendente (licenziata) della __________, nel mese di novembre 2023, non permette ancora di ritenere che l’interessato fosse in grado di svolgere la sua attività lavorativa di direttore di un’azienda con mansioni organizzative, dirigenziali e amministrative, non essendoci agli atti elementi oggettivi propri a comprovare, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, la tesi dell’assicuratore.

In quanto proprietario dell’azienda ed azionista di maggioranza nella misura del 70%, pur essendo incapace al lavoro, egli era infatti verosimilmente tenuto al corrente dell’andamento della sua società.

Inoltre, mentre vi è una divergenza tra le parti per quanto concerne l’autore della prima telefonata (CO 1 oppure RI 1), non vi sono dubbi circa il fatto che il 14 novembre 2023 ed il 15 novembre 2023 sia stato lo stesso assicuratore a contattare direttamente l’interessato (cfr. note doc. 9 e 10: “TEL A DL sig. RI 1”), il quale si è pertanto limitato a rispondere, brevemente (cfr. il contenuto delle note: 2 righe e ¼ il 14 novembre 2023 e 1 riga e ¼ il 15 novembre 2023) a telefonate giunte sul suo numero privato.

Ciò non comprova ancora lo svolgimento di un’attività lavorativa, anche perché si trattava di discutere una situazione particolare (incapacità al lavoro di una dipendente licenziata) e non si può rimproverare all’insorgente di essersi interessato della questione.

Neppure la nota relativa alla telefonata del 6 dicembre 2023 tra l’assicuratore e la segretaria licenziata comprova la riacquisita capacità lavorativa del ricorrente. Le parole della segretaria, non supportate da prove oggettive, devono essere valutate con prudenza, trattandosi di affermazioni rilasciate da una dipendente da poco lasciata a casa e che aveva importanti divergenze con l’interessato.

L’assicuratore non può neppure rimproverare all’insorgente di non aver effettuato l’operazione alla spalla destra prima del 6 ottobre 2023, sostenendo che il dr. med. __________ aveva consigliato un intervento già nel luglio 2022 ma che il ricorrente ha preferito un trattamento conservativo prolungando inutilmente la sua incapacità lavorativa.

Da una parte il dr. med. __________ ha spiegato, nel referto del 4 aprile 2024, in maniera chiara le ragioni che lo hanno indotto ad intervenire “solo” nel mese di ottobre 2023 (apparizione di dolori alla spalla destra nei movimenti oltre il piano orizzontale e nei movimenti contro resistenza, confermati da una RM del 26 luglio 2023 che ha accertato un aumento di dimensione della lesione del tendine sovraspinato; cfr. doc. 22). D’altra parte la stessa CO 1 era a conoscenza dal 25 luglio 2022 che il dr. med. __________ aveva proposto un intervento alla spalla ma che il ricorrente aveva preferito un trattamento conservativo (cfr. note telefoniche del 25 e del 28 luglio 2022; doc. 3 e 4).

CO 1, malgrado le incombenze previste dall’art. 21 cpv. 4 LPGA, non ha tuttavia mai ingiunto all’insorgente di sottoporsi ad un intervento, minacciandolo in caso contrario di ridurre o sopprimere le prestazioni. Per cui non può ora sostenere che l’insorgente avrebbe dovuto comportarsi differentemente per ridurre il danno.

L’assicuratore è di conseguenza tenuto a versare le prestazioni, nella misura del 100% dal 6 ottobre 2023 al 10 dicembre 2023.

2.16

Diversa la situazione per quanto concerne il periodo successivo, quando è iniziata la sorveglianza del ricorrente, su richiesta dell’assicuratore, da parte della __________.

L’osservazione dell’insorgente è avvenuta durante 8 giorni feriali diversi, scelti casualmente, nell’arco di oltre un mese, dall’11 dicembre 2023 al 18 gennaio 2024. Gli investigatori hanno concluso che, nonostante l’attestata incapacità lavorativa al 100%, l’assicurato ha trascorso le sue giornate all’interno della sua ditta, due volte è stato osservato mentre si recava su un cantiere, dove erano presenti furgoni della sua ditta, e una volta in un’abitazione privata.

La maggior parte delle volte in cui gli investigatori hanno deciso di sorvegliare lo svolgersi della giornata dell’interessato, quest’ultimo è stato visto recarsi nella sede della sua società, presso dei cantieri dove erano presenti furgoni della __________ o nei locali della società __________, che si occupa di direzione dei lavori e di perizie per l’amianto. In un’occasione è stato osservato mentre entrava ed usciva da un centro di fisioterapia ed in seguito recarsi in __________ in un luogo fuori dalla portata dell’osservazione. In altri giorni è stato notato mentre andava al centro “__________” con la sua auto o mentre si spostava con un uomo prima di mezzogiorno in un furgone con la scritta “__________”, vendita e noleggio piattaforme aeree, per andare al ristorante.

Il 15 gennaio 2024 è stato osservato mentre con in mano del materiale per elettricista si è spostato nei pressi di un’abitazione in __________, dove di fronte sostava un furgone della __________.

L’insorgente è sempre stato personalmente alla guida del veicolo __________ della ditta o della __________. Nessun’altra persona è stata vista al volante delle automobili durante gli orari d’ufficio. In nessuna occasione è stato visto rimanere a casa e solo quando si è recato al __________ e al centro di fisioterapia è stato osservato mentre si spostava in luoghi estranei all’attività della società.

La sorveglianza ha permesso di comprovare, secondo il principio della verosimiglianza preponderante che l’interessato, amministratore unico e azionista di maggioranza della società è in grado di svolgere attività di direzione dell’azienda, quali incontri con altre persone, sopralluoghi, spostamenti con l’auto sui cantieri e nelle abitazioni, presenza negli uffici della ditta. E questo anche sull’arco di un’intera giornata (cfr. ad esempio le osservazioni del 15 dicembre 2023 [“Dalle ore 06.39 alle ore 08.43 l’assicurato è rimasto all’interno della ditta “__________”. Durante la mattinata è stato osservato prima recarsi circa un’ora in __________ e successivamente per un’altra ora in __________, prima di rientrare a pranzo nella propria abitazione. Nel pomeriggio, dalle ore 14.01 alle ore 15.13 è rimasto all’interno della ditta “__________”. Successivamente, dalle ore 15.25 alle ore 16.21 è stato osservato all’interno della ditta “__________”, prima di rientrare nuovamente in ditta “__________” e restarvi dalle ore 16.36 alle ore 17.30”] e del 21 dicembre 2023: [“l’assicurato è stato osservato presso la ditta “__________” dalle ore 06.37 alle ore 08.37. In seguito, si è recato presso un cantiere a __________ tra __________, dove vi è rimasto dalle ore 09.10 alle ore 10.07 prima di rientrare in ditta. Dalle ore 10.54 alle ore 14.59, il sorvegliato è rimasto all’interno della “__________”. Nel pomeriggio ha effettuato una breve commissione a __________, prima di rientrare in ditta e rimanervi dalle ore 16.06 alle ore 16.50.”]).

Le attività osservate dagli investigatori fanno manifestamente parte delle mansioni di un dirigente di un’azienda di impianti elettrici.

Le affermazioni dell’interessato secondo cui era solito recarsi in ditta solo per svagarsi, avere un momento di convivialità con i colleghi o parlare con i suoi operai o sui cantieri perché a casa si annoiava, per poi lasciare l’auto presso l’azienda e passeggiare lungo il fiume __________ o lungo il lago, come consigliatogli dal medico, oltre a non essere suffragata da alcun elemento, ritenuto inoltre come l’interessato neppure sostiene che vi sarebbero altre vie d’uscita dall’immobile dove è ubicata la ditta, oltre a quella sorvegliata dagli investigatori, non è credibile.

Alla luce della frequenza degli spostamenti presso gli uffici della società (in sostanza ogni volta che è stato sorvegliato l’insorgente si è recato in ditta, cfr. pag. 76 del rapporto) e visto il tempo trascorso tra l’arrivo negli uffici dell’azienda e la sua partenza per tornare a casa (ad esempio 11 dicembre 2023: tra le 13.47 e le 17.20; 14 dicembre 2023: tra le 13.45 e le 17.30; 18 gennaio 2024: tra le 08.00 e le 11.59) o per recarsi sui cantieri (ad esempio il 18 dicembre 2023: sul cantiere dalle 13.14 alle 14.44 e in ditta dalle 15.13 alle 17.39), non vi è alcun dubbio che l’interessato, azionista di maggioranza della __________ e dunque interessato al suo buon andamento, non si è fermato unicamente per bere un caffè o chiacchierare con i suoi dipendenti, facendo perdere loro tempo di lavoro prezioso, ma anche per svolgere l’attività lavorativa tipica di un dirigente della propria azienda.

Quanto accertato nel corso dell’osservazione non è incompatibile con le affermazioni del dr. med. __________.

Certo, lo specialista ha sempre attestato un’incapacità lavorativa dapprima al 100% ed in seguito, dal 14 marzo 2024 al 5 maggio 2024, all’80%. Tuttavia dalle risposte fornite al legale dell’assicurato, emerge che già a partire dalla settima settimana dopo l’operazione il paziente, di norma, può muovere la spalla attivamente senza portare pesi e a partire dal terzo mese comincia con il rinforzo muscolare progressivo. Inoltre dopo 6 settimane/2 mesi il paziente può guidare.

Anche il dr. med. __________, seppur in maniera assai succinta e senza spiegazioni particolari, ha comunque confermato che un’incapacità lavorativa totale in lavori amministrativi non è giustificata alla luce delle conclusioni dell’investigazione (doc. 22).

La circostanza che la ditta dal 1° novembre 2023 ha assunto un impiegato amministrativo al 60% con uno stipendio lordo mensile di fr. 4'250 (doc. FF) non modifica la conclusione del rapporto investigativo. Indipendentemente dai motivi che hanno indotto la società a far capo ad una nuova figura professionale, il contenuto dell’osservazione comprova, secondo il principio della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali, che il ricorrente, malgrado il danno alla salute, svolgeva un’attività dirigenziale all’interno dell’azienda e che questa attività era in grado di esercitarla per tutta la giornata.

In queste condizioni il Tribunale deve concludere che l’insorgente, totalmente inabile al lavoro dal 6 ottobre 2023 al 10 dicembre 2023, dall’11 dicembre 2023 è abile in maniera completa quale dirigente della propria azienda.

2.17

Occorre ora stabilire quali sono le conseguenze dal punto di vista dell’incapacità al guadagno.

Nell’ambito della precedente procedura l’assicuratore aveva assegnato al ricorrente, attivo quale elettricista nella misura dell’80% e in lavori amministrativi per il restante 20%, un termine di 5 mesi per adattarsi al nuovo stato di salute e per trovare una nuova attività semplice e ripetitiva di livello 3.

In quell’occasione era stato calcolato un discapito economico indennizzabile del 49%, tenuto conto di un reddito da valido di fr. 136'584.60 e di un reddito da invalido di fr. 94'791, evinto dalla Tabella TA1 2020 tirage_skill_level (NOGA08, RSS 2020; salario mensile lordo [valore centrale] secondo il ramo economico, il livello di competenze e il sesso; cfr., per il 2012, la sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178), livello di qualifica 3, attività semplici e ripetitive, uomini che svolgono attività di tipo fisico o manuale nel settore privato, ridotto del 25%.

Questo Tribunale aveva in sostanza tutelato l’agire dell’assicuratore, pur evidenziando la generosità della deduzione massima applicata e rammentando che la circostanza secondo cui l’interessato era proprietario della sua società anonima nella misura del 70%, dove svolgeva anche compiti dirigenziali, poteva semmai, al contrario, far ritenere che egli avrebbe potuto sfruttare al meglio al sua capacità lavorativa all’interno della sua società, organizzandola in modo da poter continuare ad esercitare la propria professione senza alcuno scapito economico (sul tema cfr.: STCA 35.2017.123 del 5 marzo 2018; STCA 35.2006.96 del 26 marzo 2007; STCA 35.2005.92 del 24 aprile 2006; STCA 35.1999.134 del 17 aprile 2001; STCA 35.1998.7 del 14 settembre 1998, confermata dal TFA con sentenza U 301/98 del 18 febbraio 1999).

Infatti, nella sentenza 35.2005.92 del 24 aprile 2006, concernente un assicurato, direttore di una ditta di impianti elettrici, che prima dell’infortunio svolgeva, per gran parte del tempo, mansioni implicanti l’assunzione di posizioni gravose per il suo ginocchio infortunato, il TCA ha stabilito che determinante non é ciò che l’assicurato era concretamente chiamato a fare presso il suo ex datore di lavoro ma piuttosto l’attività normalmente svolta dal direttore di una ditta di impianti elettrici sul mercato generale del lavoro, al quale competono in prevalenza delle mansioni amministrative (in primo luogo, i contatti con la clientela), nonché di sorveglianza e di verifica del lavoro espletato dalla maestranza e un suo coinvolgimento diretto nell’esecuzione materiale di un’opera costituisce generalmente l’eccezione.

Con STCA 35.2017.123 del 5 marzo 2018 (il cui ricorso è stato respinto dal Tribunale federale con la STF 8C_279/2018 del 20 marzo 2019) questo Tribunale ha stabilito che l’assicurato - visto il suo importante e variegato ruolo dirigenziale, retribuito in maniera considerevole e privo di limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico, tuttora esigibile in misura completa - non subiva discapito economico alcuno, senza che fosse necessario procedere al raffronto dei redditi auspicato dal patrocinatore del ricorrente.

Con la sorveglianza è emerso che l’insorgente non ha cercato una nuova attività lavorativa semplice e ripetitiva di livello 3 ma ha continuato a lavorare per la sua azienda, organizzandosi in maniera diversa ed assumendo esclusivamente compiti dirigenziali. Egli è infatti stato osservato mentre esercitava, in maniera completa, l’attività di dirigente della società (incontri con altre persone, sopralluoghi, spostamenti con l’auto sui cantieri e nelle abitazioni, presenza negli uffici della ditta).

CO 1, sulla base della sorveglianza, ha soppresso il diritto alle indennità senza tuttavia effettuare alcun calcolo del grado d’incapacità al guadagno, sostenendo che il ricorrente deve comprovare l’entità della reale perdita economica.

A torto. Spetta infatti all’assicuratore, accertato il miglioramento dello stato di salute dell’insorgente, procedere con il calcolo del discapito economico (cfr. anche art. 25 CGA), che la persona assicurata ha diritto di contestare.

In concreto, anche per garantire alle parti il doppio grado di giudizio, nonché il loro diritto di essere sentite, gli atti devono di conseguenza essere ritornati ad CO 1 affinché calcoli l’ammontare dell’(eventuale) indennità per perdita di guadagno dovuta dall’11 dicembre 2023 fino al massimo al 20 aprile 2024 (esaurimento del diritto alle prestazioni) in base ai nuovi elementi emersi dalla sorveglianza (in particolare la concreta possibilità per il ricorrente di svolgere l’attività di dirigente della sua azienda), sulla base dei dati più attuali (le tabelle statistiche per il 2022 sono state pubblicate il 29 maggio 2024) e senza essere vincolata dalla precedente valutazione (cfr., in ambito di assicurazione per l’invalidità: DTF 141 V 9, consid. 2.3), ritenuto che in ogni caso l’interessato avrà diritto al massimo ancora al 49% delle indennità giornaliere.

2.18

L’assicuratore chiede anche il versamento delle spese di sorveglianza di fr. 8'107.50 di cui alla fattura del 19 gennaio 2024 della __________ (doc. 19).

Ai sensi dell’art. 45 cpv. 4 LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2021, se un assicurato ha ottenuto o tentato di ottenere prestazioni assicurative fornendo scientemente indicazioni inesatte o in altro modo illecito, l’assicuratore può addebitargli le spese supplementari che ha sostenuto a causa del ricorso a specialisti incaricati di eseguire osservazioni nell’ambito della lotta contro la riscossione indebita di prestazioni.

Nel caso di specie il ricorrente ha chiesto il versamento di indennità giornaliere al 100% malgrado, come stabilito da questo Tribunale sulla base della sorveglianza effettuata dalla __________, fosse in grado di svolgere l’attività di dirigente della ditta.

Egli ha pertanto tentato di ottenere prestazioni assicurative in modo illecito non informando CO 1 della possibilità di svolgere l’attività dirigenziale in maniera completa dall’11 dicembre 2023, malgrado l’obbligo impostogli dall’art. 31 cpv. 1 LPGA di notificare all’assicuratore qualsiasi cambiamento importante sopraggiunto nelle condizioni determinanti per l’erogazione di una prestazione.

Ne segue che l’intero importo chiesto dalla ditta di sorveglianza (cfr. doc. 19) deve essere messo a suo carico.

2.19

Alla luce di tutto quanto sopra esposto il caso può essere risolto senza attendere l’esito delle denunce penali inoltrate dalle parti.

L’assicuratore va condannato a versare all’insorgente indennità giornaliere al 100% dal 6 ottobre 2023 al 10 dicembre 2023, e meglio la differenza tra quanto già versato (49%) ed il 100% (51%), mentre gli atti vanno rinviati ad CO 1 per stabilire l’eventuale diritto a prestazioni dall’11 dicembre 2023. Da parte sua l’insorgente deve pagare all’assicuratore fr. 8'107.50.

Al ricorrente, rappresentato da un avvocato, vanno riconosciute ripetibili parziali.

2.20

Secondo l’art. 61 lett. fbis LPGA in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Trattandosi di prestazioni LAMal non è stato previsto di prelevare le spese.

Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares Bernasconi, Actualités du TF,8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).