TA - PE.2007.0258 - 2007-11-13 - X.________ Sàrl c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

1.

a) Le Protocole (d'extension) du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:

"2a La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail (...)"

Les Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Lichtenstein (Directives OLCP; état au 1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1 Principe

Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

5.5.2

Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes

Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.

(...)"

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes résultant de l'art. 7 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21). Ainsi, l'autorisation pour l'exercice d'une première activité n'est accordée, en vertu de l'art. 7 al. 1 OLE, que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur est tenu, de prouver, qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (let. a), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b), et que pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let. c). L'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE).

2.

En l'espèce, la recourante a déposé une demande de main-d'œuvre étrangère le 27 janvier 2007 en vue d'engager la ressortissante polonaise A. B.________ en qualité de crêpière-sommelière. A cette date, le poste annoncé auprès de l'ORP au mois d'août 2006 n'était plus inscrit comme vacant depuis le mois de septembre 2006, ce qui s'explique par le fait que dans l'intervalle le poste d'aide-cuisinier et de sommelière avaient été repourvus, d'après les extraits informatiques fournis par l'ORP qui infirment les déclarations de la recourante sur ce point.

L'absence de recherche d'un(e) candidat(e) auprès de l'ORP entre le 7 septembre 2006 et le 27 janvier 2007 ne permet déjà pas de considérer que l'employeur aurait satisfait au principe de priorité des travailleurs indigènes.

3.

A la suite des annonces parues entre la fin de l'année 2005 et le mois d'août 2006, la recourante a renoncé au mois de septembre 2006 aux demandes qu'elle avait déposées auprès de l'ORP. Il faut en conclure qu'à cette période, ces besoins en personnel étaient satisfaits.

Elle a fait paraître par la suite deux annonces au mois de novembre 2006 dans le journal "La Broye". Ces deux seules annonces ne permettent à l'évidence pas de considérer que ses recherches auraient été multiples et intensives depuis le 7 septembre 2006. On pouvait attendre que la recourante recherche activement l'employée désirée dans la période précédant immédiatement le 27 janvier 2007, ce qui n'a manifestement pas été le cas (TA, arrêt PE.2007.0258 du 30juillet 2007).

4.

L'employeur a réactivé sa demande auprès de l'ORP le 4 mai 2007 à la suite du refus incriminé, demande qu'il a derechef annulée le 26 juin 2007 déjà, soit avant la fermeture du poste qui intervient en principe automatiquement deux mois plus tard. La recourante a procédé à de nouvelles inscriptions auprès de l'ORP au mois d'août 2007, probablement d'ailleurs à la suite du courrier du juge instructeur du 9 août 2007.

Quoi qu'il en soit, dans la mesure où ces recherches sont postérieures au 27 janvier 2007, elles ne sont pas décisives (dans ce sens, TA arrêt PE.2007.0270 du 6 septembre 2007 qui rappelle que l'employeur doit prospecter suffisamment tôt le marché indigène du travail avant le dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère). La recourante n'a pas davantage fait paraître de nouvelles annonces dans la presse. Cette situation s'explique du reste par le fait que A. B.________ travaille apparemment - sans aucun droit d'ailleurs - pour le compte de la recourante, comme on peut le supposer à la lecture des lettres de la recourante des 8 et 24 septembre 2007.

5.

Le dossier de candidatures produit par la recourante ne permet pas davantage de considérer qu'elle aurait fourni tous les efforts imposés par l'art. 7 OLE. En effet, les indications sommaires qu'elles a données pour prouver que l'ensemble de ces candidats ne pouvaient ou ne voulaient en définitive pas être engagés par elle n'emportent pas la conviction du tribunal. Ces pièces démontrent au contraire qu'il existe de très nombreux travailleurs disponibles sur le marché indigène dont on ne peut pas exclure qu'aucun ne puisse remplir la fonction de sommelière-crêpière, soit une activité qui ne demande pas des qualifications élevées et qui, au besoin, peut faire l'objet d'une courte formation en cours d'emploi. La décision de l'autorité intimée, qui ne viole pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus de son pouvoir d'appréciation, est confirmée.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).