CDAP - PE.2008.0488 - 2009-03-20 - X.________ c/Service de la population (SPOP)

A.

Y.________, ressortissant congolais, est entré en Suisse le 20 octobre 1995 afin d'effectuer un séjour temporaire pour études. De son premier mariage avec X.________, ressortissante congolaise née le 9 juillet 1966, dont il est divorcé depuis le mois de mai 1997, sont issus trois enfants, Z.________, née le 20 novembre 1987, A.________, né le 14 juillet 1990 et B.________, née le 30 mars 1994.

Y.________ a épousé le 27 février 1998 C.________, ressortissante suisse. Il a obtenu de ce fait une autorisation de séjour annuelle puis, le 9 octobre 2002, la nationalité suisse, par voie de naturalisation facilitée.

B.

Le 14 juin 1999, Y.________ a sollicité le regroupement familial en faveur de ses enfants Z.________, A.________ et B.________. Les deux premiers sont entrés en Suisse le 11 décembre 1999 et ont été suivis par l'enfant B.________, entrée en Suisse le 2 juin 2001, laquelle a été accompagnée par sa mère X.________ lors de son voyage. Celle-ci était au bénéfice d'un visa d'entrée valable du 31 mai 2001 au 23 juin 2001, soit pour un séjour d'une durée maximale de vingt-cinq jours.

C.

Par décision du 14 décembre 2001, le Service de la population (SPOP) a refusé de délivrer à X.________ une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit. Cette décision a été notifiée le 3 janvier 2002 à X.________, laquelle a saisi, le 19 janvier 2002, le Tribunal administratif d'un recours contre cette décision.

Suite à l'intervention du Bureau cantonal de médiation administrative, le SPOP a annulé sa décision et transmis le dossier à l'Office fédéral des étrangers comme objet de sa compétence dans le but de lui délivrer une autorisation de séjour au sens de l'article 36 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, abrogée au 31 décembre 2007; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Par décision du 10 octobre 2002, l'Office fédéral des étrangers a toutefois refusé de donner son approbation à la délivrance de ce permis.

X.________ et ses enfants se sont pourvus contre cette décision devant le Département fédéral de justice et police, lequel a rejeté le recours par arrêt du 22 juillet 2003. X.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal fédéral lequel a rejeté le pourvoi par arrêt du 29 août 2003 (ATF 2A.375/2003). On extrait des considérants de cet arrêt ce qui suit:

"2.1 X.________ peut, en principe, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH vis-à-vis de ses enfants titulaires d'une autorisation d'établissement avec lesquels elle entretient une relation étroite et effective - pour obtenir une autorisation de séjour lui permettant de rester en Suisse auprès d'eux.

La protection découlant de l'art. 8 CEDH n'est toutefois pas absolue. En effet, une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, "pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence. En ce qui concerne les intérêts publics, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 1er de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 [RS 823.21; OLE]). Ces buts sont légitimes au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 120 Ib 1 consid. 3b p. 4 et 22 consid. 4a p. 24/25).

Lorsque les parents sont - comme en l'espèce - divorcés, celui d'entre eux qui a volontairement décidé de vivre séparé de son enfant dans un autre pays ne dispose d'aucun droit inconditionnel au regroupement familial ultérieur avec son enfant (cf. ATF 125 II 633 consid. 3a; 124 II 361 consid. 3 a p. 366; 122 II 1 consid. 1e p. 5, 289 consid. 1c p. 292).

2.2 En l'espèce, X.________, qui a passé la quasi-totalité de son existence à l'étranger, s'est presque toujours occupée seule des enfants. Elle a donc un intérêt privé important à continuer de voir régulièrement ses enfants en Suisse. Il ne faut cependant pas perdre de vue qu'elle a librement choisi de vivre séparée de ses enfants ou, plus précisément, ne s'est pas opposée à la demande de regroupement familial déposée par leur père et donc à ce que les enfants le rejoignent en Suisse.

Les recourants prétendent que la présence de la mère en Suisse serait absolument nécessaire, puisque le père n'est selon lui plus en mesure de s'occuper de ses enfants. A cet égard, force est de constater que le but du regroupement familial initial, qui était de permettre aux membres d'une même famille de vivre ensemble, n'est plus atteint, puisque Y.________ ne fait pas ménage commun avec ses enfants et qu'il n'est pas capable d'en prendre soin. Or, selon l'art. 39 OLE, l'étranger ne peut faire venir les membres de sa famille en Suisse qu'à condition, notamment, qu'il vive en communauté avec eux dans une habitation convenable et que la garde des enfants ayant encore besoin de la présence des parents soit assurée. Il est évident que le père ne respecte pas ces conditions. La venue en Suisse de la mère des enfants du premier lit ne saurait servir à suppléer les insuffisances du père. Il incombe au père - qui a demandé le regroupement familial - d'assumer ses obligations envers ses enfants; il doit trouver une solution adéquate pour assurer la garde de ses enfants en son absence et chercher un logement convenable afin qu'il puisse vivre sous le même toit qu'eux. Il lui reste encore la possibilité de laisser répartir ses enfants avec leur mère, dont il n'est pas établi qu'elle ne serait plus à même de s'occuper convenablement d'eux.

Tout bien considéré, le refus d'accorder une autorisation de séjour à X.________ au titre de regroupement familial ne constitue pas une ingérence disproportionnée dans l'exercice du droit à la vie familiale".

Un délai au 30 septembre 2003 était imparti à X.________ pour quitter la Suisse.

Celle-ci s'est pourvue devant la Cour européenne des droits de l'homme le 2 février 2004.

Le 19 avril 2004, un nouveau délai de départ au 30 novembre 2004 a été imparti à X.________. Des notifications ultérieures de menace de mise en détention administrative ont échoué, l’intéressée étant introuvable.

D.

Par courrier du 17 décembre 2004, X.________, Y.________ et leurs enfants ont saisi le SPOP d'une demande de réexamen tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour en faveur de X.________.

Le 24 mai 2006, le conseil de X.________ a produit différents documents dont il ressort que, le 18 mai 2006, X.________ et Y.________ ont passé une convention aux termes de laquelle l'autorité parentale et la garde des enfants A.________ et B.________ a été attribuée à leur mère.

Les enfants Z.________, B.________ et A.________ se sont vus octroyer une autorisation d'établissement.

Par courrier du 28 avril 2006, le conseil de X.________ a informé le SPOP que la requête présentée à la Cour européenne des droits de l'homme avait été rejetée.

Le 24 avril 2007, l'Office de la population de la commune de 2.******** a informé le SPOP que X.________ résidait à 1.********. D'après le Service social intercommunal, elle avait bénéficié, au 28 mars 2007, de prestations à hauteur de 42'870 francs à titre d'aide sociale et touchait un revenu d'insertion dès le 1er janvier 2006.

E.

Par décision du 7 juin 2007, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à X.________ à quelque titre que ce soit.

Par acte du 22 juin 2007, Z.________, A.________ et B.________ ont saisi le Tribunal administratif d'un pourvoi contre la décision précitée. Par arrêt du 26 novembre 2007, celui-ci a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable. Le recours de Z.________, majeure au moment où la décision du 7 juin 2007 a été rendue, était irrecevable. La recevabilité du recours des deux autres enfants pouvait rester ouverte au vu du sort du recours. La requête de réexamen n'exposait aucun élément nouveau sinon l'écoulement du temps. La convention de droit civil passée entre le père des enfants et leur mère accordant à cette dernière l'autorité parentale et la garde des enfants n'avait pas eu d'incidence sur les relations familiales puisqu'avant cette convention le père ne s'était jamais correctement occupé des enfants qui avaient logés dans un autre appartement que le sien.

Par arrêt du 2 mai 2008 (ATF 2C_38/2008), le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en matière de droit public déposée contre l'arrêt rendu le 26 novembre 2007 par le Tribunal administratif. Il a relevé notamment ce qui suit:

"3.4 De l'avis des recourants, le Tribunal administratif aurait dû considérer que la convention judiciaire passée le 18 mai 2006 entre D.X.________ et E.X.________, accordant à celle-ci l'autorité parentale et la garde sur les enfants C.X.________ et B.X.________ constituait une circonstance nouvelle d'importance, puisque depuis le 18 mai 2006, D.X.________ avait des devoirs d'éducation, de soins et de protection qui n'existaient pas officiellement avant.

Ce point de vue ne peut pas être suivi. En effet, comme l'a constaté à juste titre le Tribunal administratif, il ressortait déjà de l'arrêt du Tribunal fédéral du 29 août 2003 qu'à l'époque, le père ne faisait pas ménage commun avec ses enfants et que les conditions du regroupement familial ne semblaient déjà plus réalisées. Le fait avéré et répété par les recourants que D.X.________ avait de facto un rôle correspondant à la garde des enfants avait donc déjà été pris en compte. Dans ce sens, c'est à bon droit que le Tribunal administratif a jugé que l'attribution judiciaire de l'autorité parentale et de la garde des enfants ne constituait pas une circonstance nouvelle justifiant un réexamen.

4. (…)

Quoiqu'il en soit, il faut remarquer que, selon la jurisprudence, un droit de séjour en Suisse fondé sur le regroupement familial n'est en principe accordé à un parent adulte étranger que s'il se trouve dans un état de dépendance envers les membres de la famille qui ont un droit ferme à demeurer en Suisse et non dans la situation inverse (ATF 120 Ib 257; arrêt 2C_451/2007 du 22 janvier 2008, consid. 2.2). En l'espèce, ce n'est pas D.X.________, la mère des recourants, qui serait dans une relation de dépendance envers ceux-ci, mais, selon leurs dires, ses enfants envers elle. Toutefois, au vu de leur âge (21, 18 en juillet 2008 et 13) et du fait que leur père est en Suisse, on peut douter que ce soit encore le cas".

F.

A la suite de cet arrêt, le SPOP a informé X.________ de son intention de prononcer à son encontre une décision formelle de renvoi de Suisse et lui a imparti un délai afin qu’elle puisse faire part de ses remarques et objections.

G.

Le 25 novembre 2008, le SPOP a prononcé le renvoi de Suisse de X.________.

Par acte du 16 décembre 2008, X.________ (ci-après: la recourante) a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un pourvoi contre la décision précitée. Elle conclu, préliminairement, à l’octroi de l’assistance judiciaire et à la suspension de l’exécution de la décision rendue, principalement, à l’admission du recours et à ce que la décision attaquée soit réformée en ce sens que l’autorité intimée propose à l’ODM son admission provisoire, subsidiairement, au renvoi de la cause au SPOP pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle estime que son renvoi serait contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr; RS 142.20]). Elle invoque l’art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) et les art. 8 et 9 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (RS 0.107).

H.

Par décision incidente du 23 décembre 2008, le juge instructeur a rejeté la requête d'assistance judiciaire en ce sens qu'il n'y avait pas lieu de désigner à la recourante un avocat d'office et a dispensé la recourante de l'avance de frais.

I. Le SPOP s'est déterminé sur le recours le 6 janvier 2009, concluant à son rejet. La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 9 février 2009. Le SPOP s’est déterminé le 16 février 2009.