CDAP - PE.2009.0029 - 2009-08-21 - A.X.________ c/Service de la population (SPOP), B. X.________

1.

La décision litigieuse a été rendue le 19 décembre 2008, si bien que le litige doit être examiné à l'aune de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (LEtr; RS 142.20), qui a abrogé la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.

2.

a) Avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'étranger qui ne faisait plus ménage commun avec son conjoint suisse pouvait, sous réserve du cas de l'abus de droit, se prévaloir de l'art. 7 LSEE pour solliciter la prolongation de son autorisation de séjour. Le législateur avait ainsi renoncé à faire dépendre de la vie commune le droit de l'étranger à une autorisation de séjour (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 118 Ib 145 consid. 3 p. 149ss).

En revanche, l'art. 42 al. 1 LEtr dispose que le conjoint d’un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans, qui ne sont pas titulaires d’une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat membre de l’UE ou de l’AELE, ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Le droit au séjour suppose ainsi l’existence d'une communauté conjugale effectivement vécue (voir Directives de l'ODM, I. Domaine des étrangers, version provisoire du 13 février 2008, disponible sur le site http://www.bfm.admin.ch/bfm/fr/home/themen/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich.html, ch. 6.2.1, ci après: Directives LEtr).

Concernant l’octroi d’une autorisation d’établissement, le conjoint étranger d’un ressortissant suisse y a droit après un séjour légal ininterrompu de cinq ans en Suisse (art. 42, al. 3, LEtr). La pratique en vigueur sous le régime de l’ancienne LSEE est maintenue, notamment en ce qui concerne le calcul du délai (ancien art. 7 al. 1 LSEE). Ce délai ne comprend que la durée du séjour ininterrompu de l’intéressé en Suisse pendant son mariage. Le regroupement familial au titre de l’art. 42 al. 1 LEtr, suppose en outre que les conjoints vivent en ménage commun. Après ce délai de cinq ans, le droit à l'établissement existe même si, ultérieurement, il y a divorce ou décès du conjoint suisse (Directives LEtr ch. 6.2.4.1).

b) En l'espèce, au moment où la recourante a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour par regroupement familial, à la suite de son mariage avec un ressortissant suisse, elle n'était pas titulaire d'une autorisation de séjour durable en Suisse ou dans un Etat de l'Union européenne, mais uniquement d'un permis L. Il n'est pas contesté que les époux, mariés le 28 novembre 2003, se sont séparés au mois de septembre 2007, soit après un peu moins de quatre ans de vie commune, et que, depuis lors, ils n'ont plus vécu ensemble. Ils n'allèguent d'ailleurs pas envisager de reprendre la vie commune à plus ou moins brève échéance.

La recourante ne remplit ainsi pas la condition de la vie commune prévue à l'art. 42 al. 1 LEtr pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour, ni pour obtenir la transformation du permis de séjour en autorisation d'établissement.

3.

a) L'art. 49 LEtr dispose cependant une exception au ménage commun, en ces termes :

"L'exigence du ménage commun prévue aux art. 42 à 44 n'est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent être invoquées."

Une exception à l’exigence du ménage commun peut ainsi résulter de raisons majeures dues, notamment, à des obligations professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de problèmes familiaux importants (art. 76 ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA); RS 142.201).

Demeure ainsi expressément réservée la possibilité d’élire domicile séparé selon le droit du mariage et ce pour des motifs professionnels ou pour d’autres motifs importants et compréhensibles (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, FF 2002 3469 ch. 1.3.7.5 p. 3511). En règle générale, l’absence de communauté conjugale sans motif plausible constitue un indice important de mariage de complaisance. Des exceptions sont surtout possibles pour des raisons professionnelles et familiales majeures et plausibles (Ibidem, ch. 2.6, p. 3552).

Si des raisons majeures justifient une dérogation à l’exigence du ménage commun, le droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement est maintenu (art. 42 al. 3 LEtr, Directives LEtr ch. 6.9).

b) Au vu des différents éléments du dossier, en particulier des déclarations concordantes des époux et des photographies montrant toute la famille réunie pour les fêtes de fin d'année 2008, il apparaît que la communauté familiale est vraisemblablement maintenue. Toutefois, le motif invoqué pour justifier l'existence de deux domiciles distincts, soit les problèmes financiers et les dettes de son époux, ne constituent ni des raisons professionnelles ni des raisons familiales majeures au sens de l'art. 49 LEtr, si bien que la recourante ne peut se prévaloir de l'exception à l'exigence de vie commune pour obtenir la transformation de son permis de séjour en autorisation d'établissement.

Il convient finalement de relever que l'autorité intimée a en revanche considéré que la recourante remplissait les conditions de l'art. 50 LEtr, qui permet d'obtenir une autorisation de séjour et la prolongation de sa durée de validité après dissolution de la famille. En cas d'approbation par l'ODM, le recourante pourra formuler une nouvelle demande d'autorisation d'établissement, cette fois sur la base de l'art. 34 LEtr et notamment son al. 4, qui dispose qu'elle peut être octroyée au terme d’un séjour ininterrompu de cinq ans au titre d’une autorisation de séjour, lorsque l’étranger s’est bien intégré en Suisse, en particulier lorsqu’il a de bonnes connaissances d’une langue nationale, ce qui pourrait être le cas de la recourante. Elle pourra au demeurant se prévaloir de la récente jurisprudence du Tribunal fédéral relative au regroupement familial (ATF 135 I 143 ; 135 I 153).

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Un émolument est mis à la charge de la recourante (art. 49 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]) qui, n'ayant pas procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens. Le SPOP est invité à transmettre l'autorisation de séjour de la recourante et de sa fille à l'Office fédéral des migrations pour approbation dans les meilleurs délais.