CCIV 69/2012/XMD 2012-06-01

A. Le 14 juillet 2011, E.________ a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre T.________SA et F.________, en prenant contre eux, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :

"I. T.________SA et F.________ doivent, solidairement entre eux, subsidiairement dans la mesure que Justice dira, immédiat paiement à E.________ de la somme de CHF 2’575’552.20 (deux millions cinq cent septante-cinq mille cinq cent cinquante-deux francs et vingt centimes), avec intérêts à 5% l’an à partir du 6 septembre 2010. II. T.________SA et F.________ doivent en outre, solidairement entre eux, subsidiairement dans la mesure que Justice dira, immédiat paiement à E.________ d’une somme qui sera précisée en cours d’instance, avec intérêts à 5% l’an à partir du 15 décembre 2010. III. L’opposition formée à la poursuite n° [...] engagée par E.________ envers F.________ auprès du Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon- Zumikon selon commandement de payer notifié le 18 juin 2011 est écartée. IV. L’opposition formée à la poursuite n° [...] engagée par E.________ envers T.________SA auprès du Betreibungsamt Zürich 11 selon commandement de payer notifié le 29 juin 2011 est écartée. V. Les allégations de T.________SA et F.________ contenues dans le rapport « Compliance Review Projekt [...]D.________SA » daté du 3 septembre 2010, soit notamment les passages reproduits aux allégués 138 à 154 ci-dessus dont les allégations suivantes : « Unklar geblieben ist zum Beispiel auch, ob der ehemalige CEO Ressourcen der D.________SA (inkl. einer Arbeitnehmerin) auch für seine privaten Geschäfte in Anspruch genommen hat. » (p. 6) ; « Des Weiteren konnte nicht festgestellt werden, ob die D.________SA einem transparenten und festgelegten, sachlichen Kriterien folgenden Auswahlprozess für Geschäftspartner (insbesondere Beauftragte) folgt. Für einige Beauftragte liegen - falls überhaupt — nur dürftige Informationen vor (z. B. Briefkastengesellschaft in [...]). Es konnte auch nicht festgestellt werden, ob Offerten eingeholt wurden oder Mandate innerhalb möglicher Anwärter breit gestreut wurden. Es ist daher auch zu bezweifeln, dass die D.________SA ihre starke Verhandlungsposition vollständig ausnutzte. Ausserdem ist die Kompetenz einiger

Geschäftspartner mangels Referenzen oder Nachweisen (im Internet oder in den Medien) nicht schlüssig zu beurteilen. » ( p. 7) ; « In einigen Fällen ist unklar geblieben, ob die jeweiligen Vertragspartner mangels entsprechenden Eintrags im Handelsregister tatsächlich vertetungs- und einzel- zeichnungsberechtigt waren. » (p. 7) ; « Bestimmte Vereinbarungen, einschliesslich Arbeitsverträge, waren nicht schritftlich abgefasst oder wurden erst zu einem später en Zeitpunkt, nach erbrachten Leistungen bzw. erfolgter Rechungsstellung, rechtsgültig unterzeichnet » (p. 7) ; « Andere Vereinbarungen mit Dritten, insbesondere Beratern, sind vage formuliert. Wesentliche Vertragsbestandteile wie beispielsweise die zu erbringenden Dienstleistungen, Vertragswerte, Honorare oder die Form der Berichterstattung wurden nicht verbindlich festgelegt. » (p. 8) ; « Zwischen der D.________SA und einer Briefkastengesellschaft in [...] wurde im Jahr 2005 eine Vereinbarung getroffen, mit dem Ziel ausländische Kunden zu akquirieren. Nach Aussagen des ehemaligen CEO sollen über diese Gesellschaft auch Gelder an ausländische Amtsträger bezahlt worden sein. Zu den Inhabern dieser Gesellschaft gehört auch ein Mitglied des Verwaltungsrates einer Beteiligung der D.________SA. Die Kommissionen von 15% der Patientenrechnungen, welche die Briefkastengesellschaft der D.________SA verrechnete, wurden teilweise an nicht offengelegte Dritte weitergeleitet und waren überdies auch materiell nicht vollständig dokumentiert. Ausserdem wurden die Rechnungen der Briefkastengesellschaft in Höhe von CHF 3‘304‘144 zwischen 2007 und 2010 der D.________SA von einer in [...] domizilierten Gesellschaft in Rechnung gestellt. Der Geschäftsführer der Briefkasteng esellschaft war nicht bereit, die angeforderten Unterlagen, insbesondere die Bankauszüge zur Verfügung zu stellen. » (pp. 8-9) ; « In Bezug auf A.________ (inoffiziell: ‘Directeur [...]D.________SA') und V.________ (inoffiziell: ‘Directeur [...] [...]') […] wurde festgestellt, dass sie in keinem Arbeitsverhältnis zur D.________SA stehen. Gleichwohl treten sie nach aussen als leitende Mitarbeiter « Auf die Frage wie sich die D.________SA davor schütze, für finanziellen Verlusten oder Reputationsschäden nicht ins Recht gefasst zu werden, erklärte E.________, dass dies mittels deren (“Ils n'ont pas la signature sociale donc ne peuvent pas prendre

des décisions. Tout un système de contrôle interne était mis en place et je ne vois pas où est le problème dans le sens ou les contrats ont été signés par la société et avec des gens honnêtes”). » (p. 12) ; « Nicht festgestellt werden konnte, wie vom CAO/CFO erklärt, ob die D.________SA einem transparenten und sachlichen Kriterien folgenden Auswahlprozess für Geschäftspartner, insbesondere Beauftragte folgt. Für einige Beauftragte, liegen - falls überhaupt - nur dürftige Informationen vor (vgl. S. 30 ff. unten). So konnte auch nicht festgestellt werden, ob immer verschiedene Offerten eingeholt wurden oder Mandate innerhalb möglicher Anwärter breit gestreut wurden. Die Kompetenz einiger Geschäftspartner ist mangels Referenzen oder Nachweisen (im Internet oder in den Medien) nicht schlüssig zu beurteilen. » (p. 13) ; « Mangels Einsicht in die Geschäftsunterlagen Dritter kann an dieser Stelle keine Angabe zu allfälligen Kompensationsgeschäften (zum Nachteil der D.________SA) gemacht werden. » (p. 18) ; « Ausserdem ist unklar geblieben, ob der vom ehemaligen CEO behauptete Beschluss des Verwaltungsrates tatsächlich vorlag bzw. ob allen Beteiligten damals bekannt war, dass eine Zahlung von CHF 960‘000 an die [...] zu leisten ist. Festzuhalten ist weiter, dass E.________ nicht nur als Käufer (I.________SA) und Verkäufer ( [...]) in Erscheinung getreten ist, sondern im Zusammenhang mit dieser Transaktion auch noch ein Beraterhonorar von CHF 960‘000 an seine Gesellschaft [...] ausbezahlt wurde, ohne dass E.________ die konkret erbrachten Leistungen anlässlich der Besprechung vom 29.07.2010 adäquat deklarierte. » (p. 43) ; « Unklar ist, ob (alle) Rechnungen der [...] SA wie von E.________ ausgeführt, im Rahmen der Bauabrechnungen vom Verwaltungsrat der D.________SA genehmigt wuden. Fraglich ist zudem, ob der Verwaltungsrat über die Höhe und erbrachten Leistungen der [...] SA detailliert in Kenntnis gesetzt wurde, so dass eine materielle Kontrolle hat stattfinden können. Schliesslich ist auch fraglich, weshalb die Rechnungen der [...] SA nicht für sich allein, sondern als Teil der Bauabrechnungen ausgewiesen wurden. Anzumerken ist ferner, dass die Mehrheit der Rechnungen der [...] SA vor beidseitigem Abschluss des Vertrages am 27.11.2009 gestellt wurde. » (p. 47) ; « Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bis dato eine

abschliessende materielle Prüfung der Rechnungen der [...] aufgrund fehlender Unterlagen nicht durchgeführt werden konnte. Die für die Berechnung der Kommissionen wesentliche Ausgangsgrösse (Gesamtheit der Patientenrechnungen bzw. Zahlungseingänge der Patienten) konnte mehrheitlich nicht eruiert werden. Vor diesem Hintergrund ist unklar geblieben, ob sämtliche Zahlungen an die [...] auch tatsächlich in Verbindung mit der Vermittlung von Patienten standen. » (pp. 70-71), respectivement le rapport « Compliance Review Projekt [...]D.________SA » daté du 3 septembre 2010 dans son ensemble, entraînent la perception inexacte et/ou inutilement blessante qu’E.________ aurait commis des irrégularités, respectivement des infractions pénales, des actes illicites et/ou des violations contractuelles dans le cadre de l’administration et/ou la gestion de D.________SA, et sont par conséquent dénigrantes et contraires au droit, respectivement illicites. VI. Les allégations de T.________SA et F.________ présentées le 6 septembre 2010 lors de l’assemblée générale de D.________SA, soit notamment les déclarations décrites aux allégués 162 à 169 ci- dessus dont les allégations suivantes : « Contracts for services were often signed with delay; sometimes invoices were paid prior to concluded contracts. » ;

« A number of payments effected by D.________SA are not in accordance with the agreement (i.e. commissions are based on an excessive baseline) or were made out to parties other than the contractually agreed ones. » ; « There are several conflicts of interest arising from the involvement of members of the board and directors in other business activities during the period under review. » ; « Two external consultants also acted as representatives of D.________SA. Such arrangements could lead to situations that may cause financial and reputational damage to D.________SA. » ; « 4. Third Party Issue Unusual payment arrangement for an intermediary Based on statements provided, a company in [...] was set up and used to pay commissions to foreign government officials in order to acquire clients. This company is co-owned by a board member of a participation of D.________SA. They shared profits with third-parties that were not adequately disclosed. The 15% commissions paid in connection with this letter box company could not be completely reconciled with the base value of the commissions. In addition, the invoices of the [...] company (totaling CHF 3‘304‘194) were sent to D.________SA by a different entity based in [...]. The director of the company was not prepared to disclose the requested information, in particular the bank transfers. Pending criminal proceedings », présentées le 6 septembre 2010 lors de l’assemblée générale de D.________SA dans leur ensemble, entraînent la perception inexacte et/ou inutilement blessante qu’E.________ aurait commis des irrégularités, respectivement des infractions pénales, des actes illicites et/ou des violations contractuelles dans le cadre de l’administration et/ou la gestion de D.________SA, et sont par conséquent dénigrantes et contraires au droit, respectivement illicites. VII. Les allégations de T.________SA et F.________ contenues dans le rapport « Compliance Review Projekt [...]D.________SA » daté du 3 septembre 2010, de même que les allégations de T.________SA et F.________ présentées le 6 septembre 2010 lors de l’assemblée générale de D.________SA, et insinuant, respectivement affirmant

• se serait enrichi et/ou aurait profité d’avantages de façon irrégulière, soit illégale ou encore en violation de ses obligations contractuelles, au détriment de D.________SA et de ses actionnaires,

• aurait fait procéder ou laissé procéder à des versements irréguliers, soit illégaux ou encore en violation de contrats, de D.________SA en faveur de tiers,

• aurait violé ses devoirs dans le cadre de la gestion de D.________SA en ne respectant pas les règles de divulgation et de prévention des conflits d’intérêts,

• aurait violé ses devoirs dans le cadre de la gestion de D.________SA en ne respectant pas les règles de conservation des documents ;

• se serait rendu coupable d’infractions pénales, en particulier de gestion déloyale, de blanchiment d’argent et de corruption de fonctionnaires étrangers dans le cadre de la gestion de sont fausses, respectivement fallacieuses et/ou inutilement blessantes, partant dénigrantes et contraires au droit, respectivement illicites. condamnés à faire publier immédiatement à leur frais la présente décision, à tout le moins l’intégralité du dispositif, dans trois éditions consécutives de chacun des journaux suivants : « [...] », « [...] », « [...] », « [...] » et « [...] », pour chacun en première page de la rubrique économique, sur une surface équivalent au moins au tiers de la page en cause, accompagné de l’avis suivant : « Par décision du [date à compléter], la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a donné raison à E.________ dans son action à I‘encontre de T.________SA et son collaborateur F.________. T.________SA et F.________ ont ainsi été condamnés à indemniser E.________ pour l‘atteinte illicite causée à sa personnalité, respectivement pour l’avoir illicitement dénigré par leurs allégations durant le deuxième semestre 2010 au sujet de prétendues irrégularités dans la gestion et l‘administration de la société D.________SA par E.________. Le dispositif du jugement est le suivant : [dispositif du jugement à reproduire]. » IX. L’injonction qui précède au chiffre VIII ci-dessus est prononcée sous la menace des peines prévues par l’article 292 du Code pénal, disposant que : « Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d’une amende. » "

Dans cette demande, E.________ a allégué, en particulier et en résumé, ce qui suit :

E.________ est actuellement administrateur délégué de la société D.________SA, société anonyme sise à [...], qui est un des plus grands réseaux [...] privés en Suisse. Il en est également actionnaire depuis de nombreuses années.

Actif depuis des années dans le domaine du financement de diverses opérations commerciales, E.________ jouissait d'une réputation et d'une crédibilité établies dans le milieu entrepreneurial suisse et auprès de ses partenaires commerciaux jusqu'à l'été 2010.

A l'occasion d'une assemblée générale ordinaire du 9 juin 2010, E.________ n'a pas été réélu dans sa fonction d'administrateur au sein du conseil d'administration de D.________SA. Ce vote a fait l'objet d'une très faible majorité de voix, organisée par un groupe d'actionnaires désireux d'évincer notamment le demandeur et de prendre le contrôle de D.________SA. Immédiatement après cette assemblée, E.________ a également été suspendu de ses fonctions de directeur général de

A la suite de son éviction de la direction de D.________SA, E.________ a tenté d'obtenir sa réélection au conseil d'administration en requérant, y compris par la voie judiciaire, la tenue d'une assemblée générale extraordinaire. Le conseil d'administration de D.________SA alors en fonction a cherché à l'en empêcher, en essayant notamment de ternir la réputation d'E.________ pour compromettre ses chances de réélection.

Dans ce contexte, au mois de juin 2010, D.________SA a mandaté T.________SA et F.________, associé, actionnaire et employé de T.________SA, afin qu'ils diligentent une enquête interne visant spécifiquement la gestion d'E.________ lorsqu'il exerçait ses fonctions au sein de la direction de D.________SA. Ce mandat avait pour but de réunir et de fournir des éléments négatifs quant à l'activité d'E.________ au sein de D.________SA, ce dont les défendeurs étaient pleinement conscients. Le rapport final a été établi le 3 septembre 2010. Il a mis en évidence des manquements et des irrégularités dans la gestion de la société par le demandeur, que celui-ci a intégralement contestés et qualifiés de diffamatoires. Lors de l'assemblée générale du 6 septembre 2010, F.________ a présenté ce rapport au public, qui réunissait plusieurs centaines de personnes, dont des représentants de la presse écrite et visuelle.

Sur la base des constatations faites par les défendeurs, D.________SA a déposé plainte pénale contre le demandeur pour corruption d'agents publics étrangers, gestion déloyale et blanchiment d'argent. Cette plainte a abouti à une ordonnance de refus de suivre rendue le 10 novembre 2010 par le Juge d'instruction du canton de Vaud.

L'existence de l'audit interne diligenté par T.________SA, ses résultats intermédiaire et final, ainsi que le dépôt de la plainte pénale contre E.________ ont été rapportés par D.________SA aux médias.

Ni T.________SA ni F.________ ne se sont opposés à l'utilisation du nom de T.________SA et du résultat de leur travail par la presse. Au contraire, les défendeurs ont accepté que le conseil d'administration de D.________SA utilise la réputation de sérieux dont T.________SA bénéficiait auprès du public pour accréditer des accusations infondées et ternir la réputation d'E.________. Ils ont ainsi participé à la campagne de dénigrement dirigée contre le prénommé. Celle-ci a entraîné la mise en cause de la probité du demandeur, de son intégrité et de son honnêteté.

En conséquence, cette campagne de dénigrement a causé à E.________ non seulement un tort moral mais aussi un préjudice financier considérables, dès lors que le prénommé a été contraint d'avoir recours aux services d'avocats et de conseillers en communication pour préserver ses droits et intérêts à la protection de sa personnalité. De plus, le crédit commercial dont jouissaient les sociétés dont E.________ est l'administrateur unique s'est sensiblement dégradé.

B. Dans le délai de réponse, le 12 septembre 2011, la défenderesse T.________SA a déposé une requête de déclinatoire, excipant de l'incompétence ratione materiae de la cour de céans pour connaître de la présente cause. Elle soutient, d'une part, que le litige ne relève pas d'une attribution de l'instance cantonale unique au sens de l'art. 5 CPC (Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272), et refuse, d'autre part, de donner son accord à une prorogation de compétence au sens de l'art. 8 CPC.

Par courrier du 16 septembre 2011, le demandeur a fait valoir que la cause, dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr., relevait notamment de la LCD (loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale ; RS 241), de sorte qu'elle était soumise à la compétence de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, en sa qualité d'instance cantonale unique. Il a conclu au rejet de la requête, sous suite de frais et dépens.

Les parties ont spontanément échangé des déterminations. En bref, la défenderesse T.________SA a fait valoir, dans ses lettres des 20, 21 et 29 septembre 2011, qu'il n'existait aucun rapport de concurrence entre elle et le demandeur, de sorte qu'elle contestait l'application de la LCD au litige. Selon elle, les prétentions du demandeur sont fondées uniquement sur l'existence d'un acte illicite, respectivement d'une violation de ses droits de la personnalité.

Le demandeur a soutenu, pour sa part, dans ses lettres des 21 et 27 septembre 2011, que l'application de la LCD ne supposait pas l'existence d'une relation de concurrence entre l'auteur et le lésé. Se référant aux développements juridiques contenus dans sa demande, il a exposé que la Cour civile devait se déclarer compétente, à moins qu'il ne soit d'emblée exclu que le litige puisse relever de la LCD, en application de la théorie des faits dits de double pertinence.

En date du 18 novembre 2011, le juge délégué de la cour de céans a notifié à F.________ les courriers échangés entre les parties, auxquelles il a imparti un délai au 16 décembre 2011 pour déposer des déterminations sur la requête de déclinatoire.

Dans ses déterminations du 16 décembre 2011, le demandeur a confirmé ses conclusions, ajoutant que la campagne de dénigrement, à laquelle T.________SA et F.________ avaient participé, avait non seulement mis en cause sa probité et son intégrité, mais également contribué à jeter le discrédit sur ses qualités entrepreneuriales, portant ainsi gravement atteinte à sa réputation professionnelle et à sa position concurrentielle sur le marché.

F.________ ayant indiqué qu'il adhérait à la requête déposée par T.________SA, les défendeurs, agissant par l'intermédiaire d'un conseil commun, se sont référés à leurs précédents développements et ont confirmé les conclusions de la requête.