S1 22 205

1. Les dispositions de la LPGA s'appliquent aux allocations pertes de gain en lien avec le coronavirus, sous réserve de dérogations expresses (art. 1 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ; [ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus ; RS 830.31]).

Posté le 12 décembre 2022, le présent recours contre la décision sur opposition du 14 novembre 2022 a été interjeté dans le délai légal de trente jours (art. 60 LPGA) et devant l'instance compétente (art. 56, 57 et 58 LPGA ; art. 81a al. 1 d LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière.

2.

2.1 A titre préliminaire, la Cour constate que l’intimée a manqué de clarté dans ses décisions, en indiquant tout d’abord se prononcer sur le droit aux allocations pour les mois « de septembre à novembre 2021 » (décision de refus du 3 janvier 2022 ; pièce 2), puis sur le droit à ces prestations depuis septembre 2020 (décision de restitution du 3 janvier 2022 et décision de refus du 5 mai 22 ; pièces 3 et 6) et enfin en ne mentionnant que le droit aux allocations pour le mois de novembre 2021 (décision sur opposition du 14 novembre 2022 ; pièce 9). Elle a également commis des erreurs procédurales dans la gestion de ce dossier, en ne considérant pas l’appel du 25 janvier 2022 et le courrier du 14 février suivant comme une opposition contre les deux décisions du 3 janvier 2022. En effet, à la lecture du contenu de la lettre du 14 février 2022, on comprend aisément que l’assuré a appelé la Caisse, dans le délai d’opposition de 30 jours, pour se plaindre des décisions et qu’il estimait faire partie de la catégorie des personnes à risque, qui ne pouvaient plus exercer leur activité professionnelle malgré la vaccination, et ainsi avoir le droit aux allocations perte de gain Covid-19 depuis leur entrée en vigueur et pas uniquement pour le mois de novembre 2021. Ainsi, l’appel du 25 janvier 2022 suivi du courrier du 14 février 2022 auraient dû être traités comme une opposition aux deux décisions du 3 janvier 2022 et, en conséquence, être également communiqués au Service Finances de l’intimée qui s’occupe des demandes de restitution. En conséquence, contrairement à ce que prétend l’intimée dans sa réponse, la décision du 3 janvier 2022 réclamant la restitution des allocations versées à tort du 17 septembre 2020 au 31 août 2021 par 14'547 fr. 65 ne saurait être considérée comme entrée en force.

2.2 Par économie de procédure, étant donné la confusion dans la gestion de ce dossier en période de pandémie et de télétravail obligatoire, ainsi que du lien de causalité entre les deux décisions litigieuses, il sied d’examiner le droit de l’assuré aux allocations pertes de gain Covid-19 depuis le 17 septembre 2020. Puis, selon l’issue, il conviendra de confirmer, d’annuler ou de réformer toutes les décisions contestées.

3.

3.1 Compte tenu de la situation sanitaire liée au virus SARS-CoV-2 (COVID-19), le Conseil fédéral a pris une série de mesures, comme l’y habilite le législateur en cas de « situation particulière », à l’article 6 LEp, ainsi qu’en se fondant sur les articles 184 alinéa 3 et 185 alinéa 3 Cst. Le Conseil fédéral a en particulier édicté le 13 mars 2020 l’ordonnance 2 COVID-19 et, le 20 mars 2020, l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, lesquelles ont été complétées et modifiées à plusieurs reprises.

L’article 10b de l’ordonnance 2 COVID-19 (RS 818.101.24) dans son état au 17 mars 2020 prévoyait que les personnes particulièrement à risque devaient rester chez elles et éviter les regroupements de personnes (al. 1). Par personnes particulièrement à risque, on entendait les personnes de 65 ans et plus et les personnes qui souffraient notamment des pathologies suivantes : hypertension artérielle, diabète, maladies cardiovasculaires, maladies respiratoires chroniques, faiblesse immunitaire due à une maladie ou à une thérapie, cancer (al. 2). Par la suite, cette disposition a été modifiée, permettant aux personnes à risque de quitter leur domicile, pour autant qu’elles prenaient des précautions particulières pour respecter les recommandations de lʼOFSP en matière dʼhygiène et dʼéloignement social. Dès le 17 avril 2020 et jusqu’à l’abrogation de l’ordonnance 2 COVID-19 le 21 juin 2020, des règles ont été émises pour l’employeur concernant la protection de la santé des employés vulnérables (art. 10c Ordonnance 2 COVID-19, état au 17 avril 2020). En revanche, aucune protection particulière n’a été octroyée à l’employeur vulnérable. En outre, un plan de vaccination, auquel les personnes à risque ont été invitées en priorité à se soumettre, a été mis en place en décembre 2020 avec une intensification dès le printemps 2021.

S’agissant des personnes exerçant une activité lucrative indépendante, l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les pertes de gain COVID-19 (RS 830.31) prévoyait qu’elles avaient droit à l’allocation perte de gain si elles étaient assurées obligatoirement au sens de la LAVS, pour autant que leur activité avait dû être interrompue en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité ou avait été significativement limitée par ces dernières (ce qui correspondait au début à une baisse du chiffre d’affaires d’au moins 30% puis dès le 17 septembre 2020 d’au moins 55%) et qu’elles avaient subi une perte de gain (cf. art. 2 al. 3 et 3bis de l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les pertes de gain COVID-19, état au 17 septembre 2020 ; RS 830.31).

Le 13 janvier 2021, le Conseil fédéral a complété les mesures de lutte contre la pandémie et pris des mesures pour les employés vulnérables. L'article 2 alinéa 3quinquies a alors été introduit dans l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19. Il énonce que « les personnes vulnérables exerçant une activité lucrative indépendante au sens de l’article 12 LPGA ont droit à l’allocation lorsqu’elles ne peuvent pas travailler depuis leur domicile. Pour la définition des personnes vulnérables, l’article 27a alinéas 10 à 12 de l’ordonnance 3 COVID-19 s’applique par analogie. Les employés doivent prouver leur vulnérabilité au moyen d’un certificat médical ». Selon l’article 27a alinéas 10 à 12 de l’ordonnance 3 COVID-19 introduit le 13 janvier 2021 (RO 2021 5), par personnes vulnérables, on entend les femmes enceintes et les personnes qui n’ont pas été vaccinées contre le COVID-19 et qui souffrent notamment des pathologies suivantes : hypertension artérielle, diabète, maladie cardio-vasculaire, affection chronique des voies respiratoires, faiblesse immunitaire due à une maladie ou à un traitement, cancer, obésité (al. 10). Les pathologies visées à lʼalinéa 10 sont précisées à lʼannexe 7 à lʼaide de critères médicaux. La liste de ces critères n’est pas exhaustive. Une évaluation clinique de la vulnérabilité dans le cas d’espèce est réservée (al. 11). LʼOFSP actualise en permanence lʼannexe 7 (al. 12).

3.2 En l’espèce, le recourant a souffert d’une pneumonie organisante en janvier 2020, qui a nécessité un suivi médical et un traitement par Prednisone et qui l’a l’empêchée d’exercer son activité professionnelle indépendante. Les examens ont confirmé le diagnostic de pneumopathie organisée (COP) (cf. rapport du scanner comparatif du 20 septembre 2021 ; annexe 4 du recours). Le 14 avril 2020, la Dresse A _________ a attesté que son patient appartenait au groupe des personnes à risque et devait bénéficier des recommandations de l’OFSP sur le télétravail et les mesures organisationnelles en matière d’hygiène et d’éloignement social.

Lors de la demande d’allocation du recourant pour la période dès septembre 2020, la vaccination n’était toujours pas disponible, de sorte que le recourant était limité significativement dans son activité en raison de son statut de personne à risque. C’est dès lors à juste titre que la CCC lui a octroyé des allocations perte de gain dès cette date en fonction de sa perte de chiffre d’affaires.

Dès janvier 2021, le Conseil fédéral a imposé le télétravail et a décidé que les personnes vulnérables exerçant une activité indépendante qui ne pouvaient pas travailler depuis leur domicile avaient le droit à une allocation perte de gain. Selon le certificat établi par la Dresse A _________, l’assuré faisait partie des personnes vulnérables et son emploi de chauffeur ne pouvait pas être effectué à domicile, de sorte que la poursuite du versement des allocations apparaît à ce stade pleinement justifiée.

Par la suite, en revanche, l’assuré a pu bénéficier du plan de vaccination et était complètement vacciné en date du 14 juin 2021 selon son certificat Covid (cf. décision du 3 janvier 2022). Dans son rapport du 1er février 2022, la Dresse A _________ a attesté que l’assuré faisait partie des personnes vulnérables en raison de sa maladie pulmonaire et n’avait pas pu reprendre son activité indépendante jugée trop à risque, « en tout cas jusqu’à sa complète vaccination ». Ainsi, dès cette date, le recourant ne pouvait plus justifier sa perte de gain par des mesures liées au coronavirus ; celle-ci était uniquement due à son atteinte à la santé.

Au vu de ces éléments, il sied d’admettre le droit de l’assuré à une allocation pour perte de gain en cas de coronavirus pour la période du 17 septembre 2020 au 14 juin 2021.

4.

4.1 Ceci étant, les décisions du 3 janvier 2022, 5 mai 2022 et 14 novembre 2022 sont partiellement infondées et doivent être réformées en ce sens que l’assuré est condamné à rembourser le montant des allocations indûment versées du 15 juin 2021 au 31 août 2021. Le dossier est renvoyé à l’intimée pour calcul du montant dû et nouvelle décision sur ce point. La décision sur opposition du 14 novembre 2022 est confirmée pour le surplus.

4.2 Au regard du décompte APG daté du 26 octobre 2021, le montant des cotisations concernant le mois de juin 2021 n’est pas clair, de sorte qu’il convient de renvoyer le dossier à l’intimée pour détermination du nouveau montant à rembourser compte tenu de ce qui précède.

5. Il n’est pas perçu de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA), la loi spéciale ne prévoyant pas de prélèvement de frais de justice. Quant aux dépens, il n’y a pas lieu d’en allouer, le recourant, non représenté par un mandataire professionnel, n’en réclamant pas et son activité ne dépassant pas ce que tout un chacun consacre à la gestion courante de ses affaires personnelles (ATF 127 V 205 ; 110 V 132 consid. 4d).