bestätigt durch BGer 7B_148/2023

1.

Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, sie habe ihr Domizil seit dem 12. Juli 2013 an der A.________ in D.________ und ihr Büro sowie ihr Briefkasten seien korrekt mit ihrer Firma beschriftet. Mit eingeschriebenem Brief vom 3. Juni 2022 sei sie vom Handelsregisteramt aufgefordert worden, ein neues Domizil zu bestellen oder zu bestätigen, dass das eingetragene Domizil noch gültig sei. Mit E-Mail vom 10. Juni 2022 habe sie dem Handelsregisteramt unter Beilage von Beweismitteln dargelegt, dass ihre Büroräumlichkeiten an der A.________ in D.________ korrekt beschriftet seien. Mit E-Mail vom 3. August 2022 habe ihr das Handelsregisteramt nach Einsicht in die zugestellten Unterlagen mitgeteilt, es betrachte das Aufforderungsverfahren als erledigt. Am 23. August 2022 habe das Handelsregisteramt sie erneut per Einschreiben aufgefordert, ein neues Domizil zu bestellen oder zu bestätigen, dass das eingetragene Domizil noch gültig sei. Auf ihre Rückmeldung per E-Mail vom 25. August 2022 habe das Handelsregisteramt mit E-Mail vom 26. August 2022 ihr wiederum bestätigt, dass die Sache erledigt sei, und sie aufgefordert, bei der Post vorstellig zu werden, damit ihr Briefe inskünftig zugestellt werden könnten. Ihre Abklärungen bei der Post hätten dann ergeben, dass ihre Adresse in der internen Datenbank der Verteilzentren der Post auf "inaktiv" gestellt worden sei. Aus diesem Grund habe ihr Post nicht zugestellt werden können. Die Post habe ihr auf ihre Intervention bestätigt, dass ihre Adresse in der Datenbank wieder auf "aktiv" gesellt worden sei. In der Folge habe die Post ihre Adresse wieder auf "inaktiv" gestellt, weshalb ihr die eingeschrieben versandte Aufforderung des Handelsregisteramtes vom 22. September 2022 zur Bestellung eines neuen Domizils bzw. zum Nachweis eines gültigen Domizils nicht habe zugestellt werden können. Es sei für sie nicht nachvollziehbar, weshalb das Handelsregisteramt sie nach der Rücksendung dieses als unzustellbar gekennzeichneten Schreibens nicht per E-Mail oder Telefon kontaktiert habe. Sie habe ja in der Vergangenheit auf die Schreiben des Handelsregisteramtes reagiert und sich um eine Lösung des Problems gekümmert. Da ihr kein Fehlverhalten angelastet werde könne, sei es nicht gerechtfertigt, ihr die Kosten des Handelsregisteramtes von CHF 305.30 und des Gerichtsverfahrens ES 2022 942 von CHF 700.00 aufzuerlegen.

2.

Die Rechnung des Handelsregisteramtes vom 17. Januar 2023, mit welcher der Beschwerdeführerin die Kosten von CHF 305.30 für die Bemühungen im Zusammenhang mit der Aufforderung zur Beseitigung der geltend gemachten Organisationsmängel und der Überweisung der Sache an das Kantonsgericht auferlegt wurden, stellt eine Verfügung dar. Gemäss der auf der Rechnung abgedruckten Rechtsmittelbelehrung konnte dagegen innert 30 Tagen seit Zustellung beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug schriftlich Beschwerde erhoben werden. Soweit sich die Beschwerdeführerin beim Obergericht im vorliegenden Verfahren über diese Rechnung beschwert, kann darauf mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten werden. Daran ändert auch nichts, dass der Einzelrichter die Beschwerdeführerin in Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids aufgefordert hat, die allfälligen Aufforderungskosten des Handelsregisteramtes für das Verfahren ES 2022 942 zu bezahlen. Dabei handelt es sich nicht um eine von der zuständigen Stelle erlassene verbindliche und rechtlich durchsetzbare Anordnung zur Zahlung dieser Kosten. Es liegt somit kein anfechtbarer Entscheid vor.

3.

Einzutreten ist hingegen auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin darin die Auferlegung der Kosten von CHF 700.00 für das Verfahren ES 2022 942 beanstandet.

3.1

Wie erwähnt, forderte das Handelsregisteramt die Beschwerdeführerin am 22. September 2022 auf, ein neues Domizil zur Eintragung anzumelden oder zu bestätigen, dass das eingetragene Domizil noch gültig sei. Dieser per Einschreiben versandte Brief wurde von der Post retourniert mit der Bemerkung: "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden." Das Handelsregisteramt publizierte danach am 15. November 2022 die Aufforderung an die Beschwerdeführerin, die Mängel in ihrer Organisation innert 30 Tagen zu beheben und ein gültiges Domizil zur Eintragung anzumelden. Nachdem sich die Beschwerdeführerin innert Frist nicht hatte vernehmen lassen, überwies das Handelsregisteramt am 22. Dezember 2022 die Sache androhungsgemäss an das Kantonsgericht.

3.2

Nach Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt, wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit a) oder eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit. b). In diesen Fällen gilt die Zustellung am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 ZPO). Die öffentliche Bekanntmachung ist "ultima ratio" und in den beiden oben aufgeführten Fällen nur zulässig, wenn sämtliche sachdienlichen Nachforschungen zur Eruierung des Aufenthaltsortes des Empfängers erfolgt, aber erfolglos geblieben sind. Die öffentliche Bekanntmachung, deren gesetzliche Voraussetzungen nicht erfüllt sind, entfaltet wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs keine rechtlichen Wirkungen (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 141 ZPO N 2; Gschwend, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 141 ZPO N 2 f. u. 10; Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 141 ZPO N 2, 8 u. 12).

3.3

Das Handelsregisteramt hatte die Beschwerdeführerin bereits am 3. Juni 2022 und am 23. August 2022 aufgefordert, ein gültiges Domizil anzumelden bzw. wiederherzustellen. Auf diese Schreiben reagierte die Beschwerdeführerin mit E-Mails vom 10. Juni 2022 und vom 25. August 2022 jeweils prompt, weshalb das Handelsregisteramt der Beschwerdeführerin per E-Mail jeweils den Abschluss des Verfahrens bestätigte. Aufgrund dieser Korrespondenz war dem Handelsregisteramt bekannt, dass die Beschwerdeführerin über ein gültiges Domizil an der A.________ in D.________ verfügte und dass Schwierigkeiten bei der Zustellung der Post bestanden. Deshalb durfte das Handelsregisteramt nach der Rücksendung des Schreibens vom 22. September 2022 durch die Post nicht ohne Weiteres die Aufforderung zum Nachweis eines gültigen Domizils im SHAB publizieren lassen. Vielmehr hätte es sich aufgedrängt, die Beschwerdeführerin zur Klärung der Sache zunächst per E-Mail anzuschreiben. Das Handelsregisteramt hat jedoch die zumutbaren sachdienlichen Nachforschungen zur Eruierung des Domizils der Beschwerdeführerin unterlassen, weshalb die Voraussetzungen zur öffentlichen Bekanntmachung vom 15. November 2022 nicht erfüllt waren. Die Beschwerdeführerin wurde somit nicht rechtsgültig aufgefordert, innert 30 Tagen die Mängel in ihrer Organisation innert 30 Tagen zu beheben und ein gültiges Domizil zur Eintragung anzumelden. Dementsprechend fehlte es an den Voraussetzungen für die Überweisung der Sache an das Kantonsgericht zwecks Ergreifung der notwendigen Massnahmen zur Behebung der Organisationsmängel. War somit die Einleitung des Verfahrens ES 2022 942 nicht gerechtfertigt, können der Beschwerdeführerin auch die Kosten dieses Verfahrens nicht auferlegt werden. Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids ist mithin aufzuheben und die der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren auferlegte Entscheidgebühr von CHF 700.00 ist auf die Staatskasse zu nehmen.

4.

Die Beschwerde erweist sich mit Bezug auf die Anfechtung des Kostenentscheids im Verfahren ES 2022 942 als begründet. Es rechtfertigt es sich daher, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Staatkasse zu nehmen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung der Rechnung des Handelsregisteramtes von CHF 305.30 nicht einzutreten ist, verursachte dieser Entscheid doch keine wesentlichen Mehrkosten.