Rechtswidriger Aufenthalt

I. Prozessverlauf

1. Nach Durchführung der Strafuntersuchung durch die Staatsanwaltschaft See/Oberland (fortan Staatsanwaltschaft) wurde gegen den Beschuldigten am 19. November 2024 ein Strafbefehl erlassen wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG (act. 5).

2. Gegen diesen Strafbefehl erhob der Beschuldigte mit Schreiben vom 27. No- vember 2024 (act. 7) Einsprache. In der Folge wurden diverse Migrationsakten des Beschuldigten beigezogen (act. 9/1-7).

3. Nach erfolgter Einvernahme des Beschuldigten durch die Staatsanwaltschaft am 8. Mai 2025 (act. 8) erhob diese am 20. Mai 2025 Anklage im Sinne von Art. 324 ff. StPO (vgl. act. 14).

4. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 20. Mai 2025 ging am 26. Mai 2025 beim hiesigen Gericht ein (act. 18).

5. Mit Verfügung vom 23. Juni 2025 (act. 23) wurden die Parteien zur Hauptver- handlung auf den 27. August 2025 vorgeladen, unter Ansetzung einer 20-tägigen Frist zur Stellung und Begründung von Beweisanträgen, wobei die Frist unbenutzt ablief.

6. Mit Verschiebungsanzeige vom 27. August 2025 (act. 29) wurde die Verhand- lung auf den 15. September 2025 verschoben (vgl. Prot. S. 4).

7. Zur Hauptverhandlung erschien der Beschuldigte persönlich in Begleitung sei- ner amtlichen Verteidigerin, Rechtsanwältin MLaw X._____.

8. Im Anschluss an die Hauptverhandlung wurde das Urteil dem Beschuldigten, nach erfolgter Urteilsberatung, noch gleichentags mündlich eröffnet und begründet sowie als Kurzurteil übergeben (act. 36, vgl. Prot. S. 14).

9. Mit Eingabe vom 18. September 2025 (hierorts eingegangen am 22. Septem- ber 2025) meldete die Staatsanwaltschaft innert Frist Berufung an (act. 37), wes- halb das Urteil gemäss Art. 82 Abs. 2 lit. b StPO im Folgenden zu begründen ist.

II. Prozessuales

Anlässlich der Hauptverhandlung stellte sich die Verteidigung auf den Standpunkt, dass die im Untersuchungsverfahren erhobene Beweismittel nicht verwertbar seien (act. 33 S. 2 ff.). Auf ihre diesbezüglichen Einwendungen wird nachfolgend bei der Beweiswürdigung eingegangen.

III. Sachverhalt

1.1 Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, sich in der Zeit vom 18. Juli 2024 bis zu seiner Verhaftung am 18. November 2024, ca. um 11.55 Uhr, mehrheitlich im Durchgangszentrum B._____ in C._____ aufgehalten zu haben, obwohl er gewusst habe, dass er über keine gültige Aufenthaltsbewilligung verfüge, da er mit rechts- kräftigem Urteil des Staatssekretariats für Migration vom 5. Juli 2024 aus der Schweiz ausgewiesen worden sei und die Schweiz bis am 18. Juli 2024 hätte ver- lassen müssen, was er gewusst habe, wobei er sich willentlich darüber hinwegge- setzt habe.

1.2 Gemäss dem Verhaftungsrapport der Kantonspolizei Zürich vom 18. Novem- ber 2024 (act. 3/2 S. 2) wurde bei einer Fahndungspatrouille durch die Funktionäre D._____ und E._____ eine Person am Bahnhof C._____ kontrolliert, die nachträg- lich als der Beschuldigte identifiziert wurde. Dabei wurde festgestellt, dass sich die- ser rechtswidrig in der Schweiz aufhält (act. 3/2 S. 2). Dem Beschuldigten wurde die Verhaftung eröffnet (act. 3/2). Der Beschuldigte hat den Sachverhalt grundsätz- lich anerkannt. Er hat eingeräumt, dass er gewusst habe, dass er sich illegal in der Schweiz aufhalte, ihm sei jedoch nicht gesagt worden, wohin er gehen müsse und er habe die Schweiz nicht verlassen können, weil er krank gewesen sei und daher medizinische Versorgung benötigt habe bzw. benötige (act. 2, F/A 3, 13 und 16; act. 8, F/A 26 f. und 49 f.; Prot. S. 9). Von der Verteidigung wird indes geltend ge- macht, dass die Anhaltung und die Personenkontrolle und die damit zusammen- hängende Verhaftung widerrechtlich erfolgt seien. Es habe keinen zulässigen Grund gegeben, den Beschuldigten zu kontrollieren. Die Polizei habe den Beschul- digten aufgrund seiner Hautfarbe kontrolliert, was diskriminierend sei. Ein Nach- weis der Diskriminierungsfreiheit der Kontrolle sei der Polizei nicht gelungen. Vom unrechtmässigen Handeln der Polizei würden daher alle nachfolgenden Beweiser- hebungen kontaminiert, weshalb sämtliche durch die polizeiliche Intervention er- langten Erkenntnisse unverwertbar seien (act. 33 S. 2 ff.).

1.3 Die Tätigkeit der Polizei im Rahmen der Strafverfolgung richtet sich nach der StPO (Art. 15 Abs. 1 StPO). Die Polizeigesetzgebung von Bund und Kantonen kommt für die weiteren polizeilichen Aufgaben, insbesondere der sicherheitspoli- zeilichen Aufgabe der Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung, zur Anwen- dung. Personenkontrollen können sowohl aus sicherheitspolizeilichen Gründen (zur Gefahrenabwehr oder Verbrechensverhütung) als auch aus strafprozessualen Gründen (im Interesse der Aufklärung einer Straftat) erfolgen. Während die Anhal- tung nach kantonalem Recht sicherheitspolizeiliche Anhaltspunkte voraussetzt und somit verdachtsunabhängig erfolgt, ist für die Anwendbarkeit der StPO ein strafpro- zessualer Anfangsverdacht erforderlich, wobei die Übergänge fliessend sein kön- nen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1174/2017 vom 7. März 2018 E. 4.3; BSK StPO-FABBRI/INHELDER, 3. Aufl. 2023, N 3 zu Art. 215; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SB210505 vom 3. Juni 2022, E. 2.4). Ob die Anhaltung strafpro- zessual begründet oder sicherheits- oder verkehrspolizeilich motiviert ist, ist primär nach dem Sinn zu beurteilen. Dient eine Anhaltung der Verhinderung künftiger De- likte oder Verkehrssicherheit, richtet sie sich nach dem kantonalen Polizeigesetz. Hat sie hingegen repressiven Charakter und dient somit der Aufklärung einer kon- kreten Straftat bzw. ist mit einer solchen Aufklärung verbunden, so unterliegt sie der Strafprozessordnung (BSK StPO-FABBRI/INHELDER, a.a.O., N 4 zu Art. 215). Im Verhaftungsrapport der Kantonspolizei Zürich vom 18. November 2024 wird ledig- lich festgehalten, dass der Beschuldigte anlässlich einer Patrouillentätigkeit ange- halten und kontrolliert worden sei (act. 3/2 S. 2). Welches Motiv dem polizeilichen Handeln zugrunde lag, lässt sich dem Rapport nicht entnehmen. Auch aus den wei- teren Akten ergeben sich keine Hinweise darauf. Vor diesem Hintergrund muss offen bleiben, ob die Kontrolle auf einem strafprozessualen Anfangsverdacht be- ruhte oder aus sicherheitspolizeilichen Gründen erfolgte. In der vorliegenden Kon- stellation ist indes nicht entscheidend, ob die Grundlage für die polizeiliche Mass- nahme in der Strafprozessordnung oder im kantonalen Polizeigesetz zu finden ist. Beide Bestimmungen setzen sachliche Gründe für die Personenkontrolle voraus.

Gemäss Art. 215 Abs. 1 StPO kann die Polizei im Interesse der Aufklärung einer Straftat eine Person anhalten, um ihre Identität festzustellen. Einen konkreten Straf- verdacht setzt die polizeiliche Anhaltung nicht voraus. Es genügt, dass nach den Umständen der konkreten Situation ein Zusammenhang der betreffenden Person mit Delikten als möglich erscheint. Wie jede andere polizeiliche Massnahme muss eine Anhaltung verhältnismässig sein und sich auf sachliche Gründe abstützen, wie etwa deliktsträchtige Orte und Zeiten oder ein Treffen mit gesuchten Personen. Sie darf nicht um ihrer selbst Willen, ohne Grund oder aus beliebigen oder gar schika- nösen Gründen stattfinden (BSK StPO-FABBRI/INHELDER, a.a.O., N 7 zu Art. 215; WEDER, in: DONATSCH/LIEBER/SUMMERS/WOHLERS [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- zerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N 8 zu Art. 215; Urteil des Oberge- richts des Kantons Zürich SB210505 vom 3. Juni 2022, E. 2.4; Urteil des Oberge- richts des Kantons Zürich SB220115 vom 23. September 2022, E. 2.3). Gemäss § 21 Abs. 1 des vorliegend anwendbaren Polizeigesetzes des Kantons Zürich vom 23. April 2007 (PolG) darf die Polizei eine Personenkontrolle vornehmen, wenn es zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist. Für eine Anhaltung nach kantonalem Polizeigesetz genügt daher grundsätzlich, dass die Polizei in Erfüllung ihrer Aufga- ben bzw. zur Gefahrenabwehr tätig wird. Die Anhaltung darf aber – ebenso wie diejenige nach Art. 215 StPO – nicht anlassfrei erfolgen (DONATSCH, Die Anhaltung im Spannungsfeld von Strafprozessrecht und Polizeirecht, in CG - Collection gene- voise, Empreinte d'une pionnière sur le droit pénal, 2021, S. 77 f.; Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich SB210505 vom 3. Juni 2022, E. 2.4; Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich SB220115 vom 23. September 2022, E. 2.3). Das Bun- desgericht hat in Bezug auf § 21 Abs. 1 PolG festgehalten, die Personenidentifika- tion müsse zur polizeilichen Aufgabenerfüllung notwendig sein. Sei die Massnahme nicht notwendig, könne sie von vornherein nicht als gerechtfertigt und verhältnis- mässig betrachtet werden. Mit dem Begriff der Notwendigkeit werde zum Ausdruck gebracht, dass spezifische Umstände vorliegen müssten, damit die Polizeiorgane Identitätskontrollen vornehmen dürften. Die Kontrolle dürfe nicht anlassfrei erfol-

gen. Es müssten objektive Gründe, besondere Umstände, spezielle Verdachtsele- mente dazu Anlass geben oder diese rechtfertigen. Dazu würden eine verworrene Situation, die Anwesenheit in der Nähe eines Tatortes, eine Ähnlichkeit mit der ge- suchten Person, Verdachtselemente hinsichtlich einer Straftat und dergleichen zäh- len. Identifikationen aus bloss vorgeschobenen Gründen, persönlicher Neugierde oder andern nichtigen Motiven seien nicht zulässig. Entscheidend sei gesamthaft, dass Personenidentifikationen nicht über das Notwendige hinausreichen, was das polizeiliche Handeln in hinreichender Weise zu begrenzen vermöge. Im Übrigen werde von den Polizeiorganen Zurückhaltung und Respekt gefordert (BGE 136 I 87 E. 5.2; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SB210505 vom 3. Juni 2022, E. 2.4; Urteil des Bundesgerichts 7B_258/2022 vom 18. Januar 2024, E. 2.2.1 ff.). Das Obergericht des Kantons Zürich bejahte in einem Entscheid das Vorliegen von sachlichen Gründen für eine Personenkontrolle, da sich die Person auffällig ver- hielt, als sie zu einem Bahnhof lief, daher zu einem Ort, wo mit Widerhandlungen gegen das AIG zu rechnen ist. Die Polizei müsse Personenkontrollen durchführen können, um strafbares Verhalten zu ahnden und verhindern zu können, was extrem formalistische Vorschriften verhindern würden (Urteil des Obergerichts des Kan- tons Zürich SB220115 vom 23. September 2022, E. 2.3 f.). Diese Ausführungen wurden durch das Bundesgericht in seinem Urteil vom 18. Januar 2024 nicht bean- standet und es hielt fest, dass bereits aus dem Polizeirapport hervorgehe, dass der Beschwerdeführer zum Bahnhof lief und sich dort konspirativ verhalten habe (Urteil des Bundesgerichts 7B_258/2022 vom 18. Januar 2024, E. 2.3.1). Das Verwal- tungsgericht des Kantons Zürich führte im Zusammenhang mit §21 PolG aus, für eine Polizeikontrolle gemäss § 21 Abs. 1 PolG müssten spezifische Umstände vor- liegen. Die Feststellung solcher Umstände aufgrund von polizeilichen Erfahrungs- werten könne genügen, wenn diese objektiv nachvollziehbar seien. Im frühen Sta- dium des polizeilichen Handelns dürfte an die Verdachtslage kein allzu strenger Massstab gestellt werden (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2020.00014 vom 1. Oktober 2020 E. 2.3 und 5.7.1).

1.4 Wie erwähnt, ergibt sich weder aus dem Verhaftungsrapport vom 18. Novem- ber 2024 (act. 3/2) noch aus den weiteren Akten, aus welchem Grund der Beschul- digte am 18. November 2024 einer Personenkontrolle unterzogen wurde. Insbe- sondere sind daraus keine Hinweise dafür ersichtlich, dass ein Zusammenhang des Beschuldigten zu einer Straftat vermutet wurde. Ein strafprozessualer Grund für die Personenkontrolle ist damit nicht erkennbar. Den Akten lassen sich sodann keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass das polizeiliche Handeln im damaligen Zeit- punkt aufgrund von äusseren Umständen, wie etwa einer verworrenen Situation, der Anwesenheit in der Nähe eines Tatortes oder der Ähnlichkeit mit einer gesuch- ten Person, geboten war. Die Kontrolle fand an einem Montag gegen Mittag, um 11.55 Uhr, am Bahnhof C._____ statt (act. 1 und act. 3/2). Besondere Verhältnisse, welche das polizeiliche Vorgehen an diesem Ort und zu dieser Zeit erklären wür- den, lagen damit ebenfalls nicht vor. Dem Polizeirapport (act. 1) lässt sich auch nicht entnehmen, dass sich der Beschuldigte vor der Kontrolle auffällig benommen oder diese durch sonstiges Verhalten veranlasst hätte. Auch dem Verhaftungsrap- port sind keine solche Gründe zu entnehmen (act. 3/2). Es ist nicht zulässig, zu Lasten des Beschuldigten anzunehmen, dass die Personenkontrolle aufgrund von irgendwelchen spezifischen Umständen geboten war, wenn sich den Akten man- gels genügender Dokumentation des polizeilichen Handelns keinerlei Anhalts- punkte dafür entnehmen lassen. Der vorliegende Fall ist folglich nicht mit jenem Fall vergleichbar, der dem Urteil des Bundesgerichts 7B_258/2022 vom 18. Ja- nuar 2024 zugrunde lag. In jenem Fall war im Polizeirapport festgehalten, dass sich der Beschuldigte konspirativ verhielt, als er zum Bahnhof lief. Aufgrund dieses Ver- haltens des Beschuldigten im Zusammenhang mit dem avisierten Ziel (dem Bahn- hof) und dessen Gegebenheiten ging das Obergericht Zürich und das Bundesge- richt vom Vorliegen eines Anlasses und somit eines genügenden sachlichen Grun- des für die Kontrolle aus. Ein solcher Grund liegt im hier zu beurteilenden Fall ge- nau nicht vor bzw. ergibt sich kein solcher aus den Akten. Wie bereits dargelegt, wurde aufgrund der am 18. November 2024 am Bahnhof C._____ durchgeführten Personenkontrolle des Beschuldigten festgestellt, dass er sich rechtswidrig in der

Schweiz aufhält. Das Geständnis des Beschuldigten erfolgte, nachdem er mit den Erkenntnissen aus der Polizeikontrolle konfrontiert worden war. Aus den Akten er- geben sich keine Hinweise dafür, dass der Aufenthalt des Beschuldigten am Bahn- hof C._____ und somit der Schweiz unabhängig von der in Frage stehenden Kon- trolle festgestellt worden wäre. Bei den aus der Personenkontrolle vom 18. Novem- ber 2024 gewonnenen Erkenntnissen handelt es sich damit um rechtswidrig erho- bene Beweismittel im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn sie im Rahmen der präventivpolizeilichen Tätigkeit erhoben worden wären (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_908/2019 vom 7. Okto- ber 2019 E. 4; BSK StPO-GLESS, a.a.O., N 38 zu Art. 141; KELLER, in: DO- NATSCH/LIEBER/SUMMERS/WOHLERS [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Straf-

prozessordnung, a.a.O., N 4 zu Art. 15; WOHLERS, in: DONATSCH/LIEBER/SUM- MERS/WOHLERS [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

a.a.O., N 9 zu Art. 141; ZIMMERLIN/GALELLA, Aspekte der beweismässigen Verwert- barkeit von polizeilich erhobenen Informationen im Strafverfahren, fp 2019, 374 ff., S. 375 f.; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SB210505 vom 3. Juni 2022, E. 2.5). Da es sich vorliegend bei der zu beurteilenden Tat nicht um eine schwere Straftat handelt, dürfen diese Beweise im Strafverfahren nicht verwertet werden (Art. 141 Abs. 2 StPO). Dasselbe gilt für Folgebeweise, deren Erhebung erst durch die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen ist (Art. 141 Abs. 4 StPO). Damit ist bereits die Personenkontrolle bzw. Identitätsfeststellung durch die Polizei als solche nicht verwertbar. Dasselbe gilt für die beigezogenen Migrationsakten so- wie die polizeiliche und staatsanwaltschaftliche Einvernahme des Beschuldigten und seine Einvernahme vor Schranken. Der angeklagte Sachverhalt kann daher mangels verwertbarer Beweise nicht erstellt werden. In Anbetracht dessen ist der Beschuldigte vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG vollumfänglich freizusprechen.

IV. Genugtuung

Laut Anklage befand sich der Beschuldigte für einen Tag in Haft. Für die angesichts des Freispruchs rechtswidrig erlittene Haft ist der Beschuldigte praxisgemäss mit Fr. 200.– (inkl. Zins) zu entschädigen (Art. 431 Abs. 1 StPO).

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Eine Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die Gebühr für das Vorverfahren be- lief sich auf Fr. 2'000.– (vgl. act. 17). Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kosten der Untersuchung definitiv auf die Gerichtskasse genommen (Art. 426 Abs. 2 und Abs. 3 StPO).

2. Mit Verfügung vom 25. April 2025 wurde dem Beschuldigten RAin MLaw X._____ als amtliche Verteidigerin mit Wirkung auf den 23. April 2025 bestellt (vgl. act. 12/16). Die Verteidigung berechnet für ihre Bemühungen und Barauslagen den Betrag von Fr. 5'190.55 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer; act. 35), der ausge- wiesen ist und im Einklang mit den Ansätzen der Anwaltsgebührenverordnung steht, weshalb ihr das geltend gemachte Honorar zuzusprechen ist und nach dem Gesagten definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen ist. Für die Zeit vor Einsetzung als amtliche Verteidigerin macht sie Fr. 653.20 an Bemühungen und Barauslagen geltend (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer; act. 34). Diese Aufwände sind eben- falls ausgewiesen und stehen im Einklang mit den Ansätzen der Anwaltsgebühren- verordnung, weshalb der Verteidigung in der geltend gemachten Höhe eine Pro- zessentschädigung zuzusprechen ist, wobei sie darüber mit dem Beschuldigten ab- zurechnen hat.