Kantonales Beschwerdeverfahren, Subsidiarität

I.

1. Die Klägerin (bis 26. März 2002 als A AG firmierend) bezweckt die Erbringung von Mediendienstleistungen, den Betrieb von Verlagsgeschäften sowie die Her- stellung und den Vertrieb von Produkten der Werbebranche. Die Beklagte be- zweckt die Produktion und Herausgabe von Telefonverzeichnissen. Die Klägerin schloss mit ihren Kunden in den Jahren 2000 bis 2002 mehrjährige Insertionsver- träge für ein Branchenverzeichnis, welches im Internet abrufbar sein sollte, ab. Gestützt auf eine im September 2000 abgeschlossene Vereinbarung mit der Y AG, einer Tochtergesellschaft der Schweizerischen Post, war das klägerische Branchenverzeichnis exklusiv auf dem Internet-Portal www.Y.ch abrufbar. Im De- zember 2001 kündigte die Y AG die Vereinbarung mit der Klägerin auf Ende Juni 2002. Im März 2002 erfolgte eine Pressemitteilung, wonach die Schweizerische Post die beiden Portale von Y und der Post zusammenlege und sich auf Postpro- dukte und postnahe Dienstleistungen konzentriere. Im Frühling 2002 gingen bei der Klägerin zahlreiche sehr ähnlich lautende Schreiben ein, mit welchen Kunden ihren Insertionsvertrag wegen Willensmängeln anfochten bzw. kündigten. Es stellte sich in der Folge heraus, dass zahlreiche Kunden von der Beklagten einen Musterbrief zur Auflösung des Insertionsvertrags erhalten hatten. Die Klägerin verlangt Schadenersatz mit der Begründung, die Beklagte habe unlauteren Wett- bewerb betrieben und sie dadurch geschädigt.

In ihrer Klageschrift vom 31. Januar 2002 an das Handelsgericht stellte die Klä- gerin das Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihr Fr. 171'569.95 nebst Zins zu bezahlen (HG act. 1 S. 2). Mit der Replik reduzierte die Klägerin ih- re Forderung minim auf Fr. 170'849.90 (HG act. 15 S. 2). Die Rechtsbegehren standen jeweils unter Vorbehalt des Nachklagerechts.

Mit Beschluss vom 22. Dezember 2002 schrieb das Handelsgericht im Betrag von Fr. 720.05 das Verfahren infolge Klagerückzugs ab. Mit Urteil desselben Tages wies es die reduzierte Klage ab (HG act. 23 = KG act. 2). Gegen dieses Urteil führt die Klägerin sowohl Berufung beim Bundesgericht (vgl. HG Prot. S. 24) wie Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht (KG act. 1).

2. Mit ihrer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Klägerin, es sei das genannte Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurtei- lung an dieses zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Beklagte beantragt Abwei- sung der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei (KG act. 10 S. 2). Das Handelsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Die Klägerin leistete die ihr mit Präsidialverfügung vom 7. Februar 2005 (KG act. 4) auferlegte Prozesskaution fristgerecht (KG act. 8).

II.

1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der im Muster-Kündigungs- schreiben der Beschwerdegegnerin (HG act. 4/11) enthaltene Vorwurf falsch sei, sie habe ihre Kunden dadurch getäuscht, dass sie ihnen anlässlich der Verkaufs- gespräche die Schliessung des Postportals (Y) wissentlich verschwiegen habe. Wörtlich laute der entsprechende Passus: „Da der Verkäufer wusste bzw. wissen musste, dass meine Firmenpräsenz gar nicht mehr auf dem Postportal erscheinen konnte, wurde ich durch Vorenthalten von korrekten Informationen bei Vertrags- abschluss willentlich getäuscht.“ Der zitierte Passus habe zwei Bestandteile. Ei- nerseits enthalte er eine Tatsachenbehauptung (angebliches Wissen um die Por- tal-Schliessung [kein Erscheinen der „Firmenpräsenz“ auf dem Postportal mehr möglich], was bei Vertragsschluss verschwiegen worden sei). Andererseits äusse- re er sich dazu, welche Rechtsnorm verletzt worden sein solle (Vorwurf der wil- lentlichen Täuschung). Das Handelsgericht habe lediglich den Vorwurf der willent- lichen Täuschung beurteilt und diesen als Rechtsauffassung im engeren Sinn be- zeichnet, die nicht am Massstab der Richtigkeit gemessen werden könne (Urteil S. 32 Mitte). Dem Massstab der Richtigkeit zugänglich sei jedoch die Grundlage des Täuschungsvorwurfs bildende Tatsachenbehauptung, die getrennt von der geäusserten Rechtsauffassung beurteilt werden müsse. Indem das Handelsge- richt die in Frage stehende Tatsachenbehauptung übergangen habe (vgl. Urteil S.

31, wo die nach Auffassung des Handelsgerichts wesentlichen drei Sachverhalts- aussagen aufgeführt seien; die wesentlichste und von der Beschwerdeführerin explizit beanstandete Aussage des wissentlichen Verschweigens der Portal- Schliessung bei Vertragsabschluss aber gerade fehle), verletze das Handelsge- richt den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör (Beschwerde- schrift S. 3 f. Ziff. 1).

Entsprechend, so fährt die Beschwerdeführerin fort, sei auch die Feststellung will- kürlich, dass der im Muster-Kündigungsschreiben geschilderte Sachverhalt nicht als unrichtig zu qualifizieren sei (Urteil S. 32 Erw., IV/3.2.3/b) bzw. richtig sei (Ur- teil S. 33 Erw. IV/3.2.4/b) bzw. das Muster-Kündigungsschreiben hinsichtlich der Tatsachenbehauptung wahr sei (Urteil S. 34 Erw. IV/3.2.5/b). In der Folge be- gründet die Beschwerdeführerin, weshalb sie zumindest vor dem 20. Dezember 2001 von der Schliessung des Post-Portals (Y) nichts gewusst habe und sie somit den vor dem genannten Datum akquirierten 43 Kunden die Portal-Schliessung bei Vertragsabschluss nicht verschwiegen haben konnte. Die entsprechende Tatsa- chenbehauptung im Muster-Kündigungsschreiben sei zumindest bezüglich jener Kunden falsch. Indem das Handelsgericht das Muster-Kündigungsschreiben ge- nerell und vorbehaltlos als wahr bezeichne, sei es in Willkür verfallen (Beschwer- deschrift S. 4. f Ziff. 2).

Sodann begründet die Beschwerdeführerin, weshalb das Muster-Kündigungs- schreiben auch bezüglich jener Kunden, die ihren Vertrag mit der Beschwerdefüh- rerin nach dem 20. Dezember 2001 abgeschlossen hatten, unwahr sei. Es sei willkürlich, die im Kündigungsschreiben (der Y AG an die Beschwerdeführerin vom 19. Dezember 2001, HG act. 4/7) angekündigte Entfernung aus dem Portal dem Wissen über die Portal-Schliessung gleichzustellen (Urteil S. 21 Mitte). Es gehe in casu nicht um das Empfinden der Kunden („war für den Kunden demge- genüber ohne Belang“), sondern um das Verhalten der Beschwerdeführerin, der das wissentliche Verschweigen der Portal-Schliessung zum Vorwurf gemacht werde. Dabei geht die Beschwerdeführerin auf die seitens der Y AG bestehende Verpflichtung ein, die von der Beschwerdeführerin vertragskonform geworbene Kundschaft während der Laufzeit des jeweiligen Insertionsvertrags aufgeschaltet zu lassen, und hält dafür, dass zwischen der Portal-Schliessung und der ange- kündigten Entfernung aus dem Portal ein für die Beschwerdeführerin entschei- dender Unterschied bestanden habe. Die Gleichstellung von „Schliessung“ und „Entfernung“ sei willkürlich. Daraus folge, dass der im Muster- Kündigungsschreiben ausgesprochene Vorwurf, die Beschwerdeführerin habe die Portal-Schliessung bei Vertragsabschluss verschwiegen, auch gegenüber jenen 22 Kunden falsch sei, die mit der Beschwerdeführerin zwischen dem 21. Dezem- ber 2001 und dem 13. März 2002 kontrahiert hätten (Beschwerdeschrift S. 5 f. Ziff. 3).

2. Das Handelsgericht stellt fest, der von der Beschwerdegegnerin im Muster- Kündigungsschreiben behauptete Sachverhalt bestehe aus drei wesentlichen Aussagen: (1) der ausdrücklichen Rückbestätigung des klägerischen Verkäufers, die Kundendaten würden auf dem Postportal Y.ch erscheinen, (2) der Ankündi- gung der Schliessung des Portals der Post / Y sowie (3) der Feststellung, dass die von der Verkaufsorganisation der Beschwerdeführerin vorgebrachte Argu- mentation, welche den Kunden zur Unterschrift veranlasst hätte, unzutreffend sei (Urteil S. 31 Erw. IV/3.2.3/b, 1. Absatz). Im zweitletzten Absatz der gleichen Er- wägung (Urteil S. 32) hält das Handelsgericht dafür, als Rechtsauffassung im en- geren Sinn erscheine schliesslich die Aussage der Beschwerdegegnerin im Mu- ster-Kündigungsschreiben, das Verhalten der Verkäufer der Beschwerdeführerin sei als willentliche Täuschung zu betrachten. Diese Rechtsauffassung unterliege nicht dem Massstab der Richtigkeit im Sinne von Art. 3 lit. a UWG.

Hält das Handelsgericht dafür, die Rechtsauffassung im Muster-Kündigungs- schreiben, das Verhalten der Beschwerdeführerin stelle eine zur Vertragsauflö- sung seitens der Kunden berechtigende willentliche Täuschung dar, unterliege nicht dem Massstab der Richtigkeit, so musste das Handelsgericht auch nicht prüfen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen dieses Vertragsauflösungsgrundes vorlägen. Indem das Handelsgericht darauf nicht weiter eingeht, verletzt es den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör nicht.

Die Feststellung des Handelsgerichts, das Muster-Kündigungsschreiben der Be- schwerdegegnerin sei nicht als unrichtig zu qualifizieren (Urteil S. 32 Erw.

IV/3.2.3/b letzter Absatz), bezieht sich nach den Ausführungen im vorangegange- nen Absatz nicht darauf, ob eine willentliche Täuschung vorliege. Dazu trifft das Handelsgericht keine Tatsachenfeststellung, womit die entsprechenden Willkürrü- gen keine Basis haben.

Ob die genannte Rechtsauffassung des Handelsgericht zutreffe, ist nicht im kan- tonalen Kassationsverfahren zu prüfen, da entsprechende Rügen mit Berufung beim Bundesgericht angebracht werden können (Art. 43 OG, § 285 ZPO). Bedarf der von der kantonalen Instanz festgestellte Tatbestand der Vervollständigung, so hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Ak- tenergänzung und zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurück (Art. 64 Abs. 1 OG). Es steht der Beschwerdeführerin also frei, vor Bundesgericht die Ergänzungsbedürftigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts mit Bezug auf die Frage, ob eine willentliche Täuschung vorliege, geltend zu machen und die Rückweisung zu beantragen.

Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzu- treten ist.

III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das vorliegende Kassations- verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).