Kautionspflicht bei notwendiger Streitgenossenschaft

I.

1. Die Klägerin 1 ist Eigentümerin der drei Liegenschaften K.-weg 8, 10 und 10a in D. bei L. (Wohnhaus inkl. gemischte Objekte mit Gewerbeanteil bis 20%), GBBl XXXX, YYYY und ZZZZ im Grundbuch L. Im Jahr 2000 unterzeichneten sie und ihr Ehemann (Kläger 2) einen Rahmenvertrag für Grundpfandkredit sowie ei- ne Vereinbarung (Sicherungsabrede) mit der Beklagten über einen Kreditbetrag von Fr. 1'300'000.-- gegen Übergabe eines Namensschuldbriefes im 1. Rang über den Betrag von Fr. 600'000.-- und eines Inhaberschuldbriefes im 2. Rang über den Betrag von Fr. 2'350'000.-- (BG act. 2/2/6 und 2/2/9). Nach der Kündigung ei- nes Teils des Hypothekardarlehens leitete die Beklagte die Betreibung gegen die Kläger ein.

2. Am 27. November 2003 machten die Aberkennungskläger beim Bezirks- gericht G. eine Aberkennungsklage anhängig und beantragten, der Aberken- nungsbeklagten sei die mit Betreibungs-Nr. XXXXX des Betreibungsamtes L. in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 590'000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Juli 2003 nebst Kosten und Entschädigungsfolgen abzuerkennen (BG act. 2/1), nach- dem der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes N. mit Verfügun- gen vom 27. Oktober 2003 der Aberkennungsbeklagten in der oben erwähnten Betreibung provisorische Rechtsöffnung erteilt hatte (BG act. 2/2/2 und 2/2/3). Der Beschluss des Bezirksgerichts G. vom 2. Dezember 2003, mit welchem dieses mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Aberkennungsklage nicht eintrat (BG act. 2/5), wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 22. März 2004 wieder aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Bezirks- gericht G. zurückgewiesen (BG act. 1). Die Aberkennungsbeklagte liess sich dar- aufhin auf das Verfahren vor Bezirksgericht G. vorbehaltlos ein (BG act. 6). Mit Beschluss vom 3. August 2004 wies das Bezirksgericht G. das Gesuch der Aber- kennungskläger um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um un- entgeltliche Rechtsvertretung ab (BG act. 11); die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigte diesen Beschluss mit Beschluss vom 21. Septem- ber 2004 (BG act. 14). Mit Beschluss vom 16. Dezember 2004 setzte das Be- zirksgericht Winterthur sodann dem Kläger 2 eine Frist von 20 Tagen an, um ge- mäss § 73 Ziff. 4 ZPO eine Prozesskaution in der Höhe von Fr. 40'000.-- zu lei- sten, unter der Androhung, dass ansonsten auf die Klage nicht eingetreten werde (BG act. 21).

3. Gegen diesen Beschluss vom 16. Dezember 2004 erhoben beide Kläger beim Obergericht des Kantons Zürich Rekurs (OG act. 2). Mit Beschluss vom 4. Februar 2005 trat die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich auf den Rekurs der Klägerin 1 nicht ein (Disp.-Ziff. 1), wies den Rekurs des Klägers 2 ab, bestätigte den Beschluss des Bezirksgerichts G. vom 16. Dezember 2004 (Disp.-Ziff. 2) und setzte dem Kläger 2 eine letzte Frist von 20 Tagen an, um die Prozesskaution in der Höhe von Fr. 40'000.-- an das Bezirksgericht G. zu leisten, unter der Androhung, dass sonst auf seine Klage nicht eingetreten werde (Disp.-

4. Gegen den Beschluss des Obergerichts vom 4. Februar 2005 erhob der Kläger 2 und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss vom 4. Februar 2005 sei mit Ausnahme von Disp.-Ziff. 1 aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Rekursverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die vom Beschwerdeführer ebenfalls beantragte aufschiebende Wirkung wurde der Beschwerde mit Verfügung des Vizepräsidenten vom 24. Februar 2005 erteilt (KG act. 6). Die dem Beschwerdeführer auferlegte Prozesskaution im Sinne von § 75 ZPO in der Höhe von Fr. 2'500.-- ging innert Frist ein (KG act. 12). Sowohl die Vo- rinstanz wie auch die Beklagte und Beschwerdegegnerin haben auf eine Ver- nehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 10 und 11).

II.

1. Der Beschwerdeführer macht mit seiner Beschwerde geltend, die Vorin- stanz habe § 77 ZPO verletzt, indem sie ihn kautionspflichtig erkläre, obwohl zwi- schen der Klägerin 1 (seiner Ehefrau) als Eigentümerin der Liegenschaften und ihm als ausführendes Organ der GmbH eine einfache Gesellschaft zum Zweck der Bewirtschaftung der Liegenschaften bestehe. Der Beitrag des Beschwerde- führers als einfacher Gesellschafter bestehe in der Mitübernahme der Haftung (im Kreditvertrag mit der Beschwerdegegnerin) für alle drei Liegenschaften, nicht nur für jene mit der ehelichen Wohnung, womit er sich über die miet- bzw. eherechtli- chen Bestimmungen zum Schutz der Familienwohnung hinaus schuldrechtlich verpflichtet habe. Die einfache Gesellschaft als Gesamthandschaft bilde jedoch eine notwendige Streitgenossenschaft, weshalb die Kautionspflicht gemäss § 77 ZPO vorliegend nicht gegeben sei, da der Kautionsgrund der Kostenschulden aus erledigten und nicht weiterziehbaren Verfahren nur auf den Kläger 2 bzw. den Be- schwerdeführer zutreffe. Zudem würde es einem "venire contra factum proprium" im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB gleichkommen, wenn einerseits das Armen- rechtsgesuch der beiden Parteien (gemeint: Klägerin 1 und Kläger 2 [= Be- schwerdeführer]) mit der Begründung der ehelichen Beistandspflicht (nachdem vor allem das Einkommen der Klägerin 1 zu einem massgeblichen Überschuss führe) abgewiesen werde und andererseits betreffend Kautionspflicht zwei unab- hängige Parteien als einfache Streitgenossenschaft behauptet würden (KG act. 1, S. 4 f.).

2. Die Vorinstanz führte aus, der Streit der Parteien sei durch die vorzeitige Kündigung des Hypothekarkredites durch die Beklagte ausgelöst worden. Aus dem Rahmenvertrag ergebe sich, dass die Klägerin 1 Vertragspartnerin der Be- klagten sei; der Kläger 2 [= Beschwerdeführer] habe den Kreditvertrag als Ehe- gatte der Klägerin 1 mitunterzeichnet, da es sich – zumindest bei einer der drei Liegenschaften – um die eheliche Wohnung handle. Er habe daher als mitbetrie- bener Ehegatte Parteistellung. In analoger Anwendung zum Mietrecht nütze ihm das Klagerecht nur etwas, wenn er dieses alleine und unabhängig vom Eigentü- merehegatten ausüben könne, weshalb zwischen ihm und der Klägerin 1 keine notwendige, sondern eine einfache Streitgenossenschaft bestehe (KG act. 2, S. 3). Weiter führte die Vorinstanz aus, entgegen der Auffassung des Klägers 2 trete dieser im vorliegenden Verfahren nicht als blosser Nebenkläger, sondern als selbständiger, vollwertiger Kläger auf (KG act. 2, S. 3 unten).

3.1 Wie erwähnt führte die Vorinstanz in ihrem Entscheid unter Hinweis auf den Rahmenvertrag für den Grundpfandkredit (BG act. 2/2/6) aus, die Klägerin 1 sei Vertragspartnerin der Beschwerdegegnerin; der Beschwerdeführer habe in- dessen den Kreditvertrag als Ehegatte der Klägerin 1 mitunterzeichnet, da es sich zumindest bei einer der drei Liegenschaften um die eheliche Wohnung handle (KG act. 2, S. 3). Im entsprechenden Schriftstück (BG act. 2/2/6) wurde denn auch auf Seite 4 bei der Unterschrift des Beschwerdeführers explizit vermerkt: "Unterschrift des zustimmenden Ehegatten gemäss Art. 169 ZGB". Für die Be- hauptung des Beschwerdeführers, er habe – als sein Beitrag als einfacher Ge- sellschafter – nicht nur die Kredithaftung für die eheliche Wohnung, sondern für alle drei Liegenschaften mitübernommen und sich über die miet- bzw. eherechtli- chen Bestimmungen zum Schutz der Familienwohnung hinaus schuldrechtlich verpflichtet (KG act. 1, S. 4), verweist der Beschwerdeführer pauschal auf die Vorakten. Woraus diese Verpflichtung genau hervorgehen soll, wird nicht klar. Ein pauschaler Verweis auf "die Vorakten" im kantonalen Beschwerdeverfahren kann nicht genügen, sondern es sind die Aktenstellen genau anzugeben, aus welchen sich allfällige Nichtigkeitsgründe ergeben sollen. Mit der bloss anderslautenden Behauptung kann der Beschwerdeführer jedoch keinen Nichtigkeitsgrund bezüg- lich dem angefochtenen Entscheid nachweisen, sondern auf die Beanstandung ist mangels genügender Begründung nicht weiter einzugehen.

3.2. Die Begründung des Beschwerdeführers, wonach es sich bei den Klä- gern 1 und 2 um eine einfache Gesellschaft und damit um eine notwendige Streit- genossenschaft handle, deren Mitglieder gemäss § 77 ZPO nicht einzeln kautio- niert werden können, wenn der Kautionsgrund nicht für alle vorliege, erscheint sodann nicht nachvollziehbar. Selbst wenn es der gemeinsame Zweck der Kläge- rin 1 (= Ehefrau des Klägers 2) als Eigentümerin und der B. Haustechnik GmbH als Mieterin (vgl. BG act. 10/6: Mietvertrag ab 1. August 1998) sein sollte, die Lie- genschaften am K.-weg 8, 10 und 10a zu bewirtschaften, ist nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeführer persönlich – angeblich als ausführendes Organ der GmbH – notwendiger Streitgenosse der Klägerin 1 sein sollte. In der vom Be- schwerdeführer dargestellten Konstellation bestünde höchstens zwischen der Ge- sellschaft mit beschränkter Haftung als selbständigem Rechtssubjekt (vgl. dazu

Baudenbacher, Basler Kommentar zum OR II, 2. Aufl., Basel 2002, N 5 zu Art. 772 OR) und der Klägerin 1 als Eigentümerin der Liegenschaften eine einfache Gesellschaft. Allerdings erscheint schon diese Annahme als sehr unwahrschein- lich, würde doch mit der Begründung, zwischen der Vermieterin und der Mieterin bestehe ein gemeinschaftlicher Zweck – nämlich jener der Bewirtschaftung der Grundstücke – jedes Mietverhältnis zu einer einfachen Gesellschaft werden. Die- se Konstruktion erscheint zu gesucht, um sie ernsthaft in Betracht zu ziehen. Aus diesen Gründen kann nicht vom Bestehen einer einfachen Gesellschaft zwischen dem Beschwerdeführer und dessen Ehefrau (Klägerin 1) ausgegangen werden.

3.3 Mit der Verneinung des Vorliegens einer einfachen Gesellschaft zwi- schen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau, der Klägerin 1, kann sodann offen bleiben, ob es sich vorliegend überhaupt um einen Aktivprozess der Kläger als – behauptete – einfache Gesellschafter gehandelt hätte, in welchem sie nur gemeinsam (als notwendige Streitgenossen) hätten klagen können, oder ob bei der vorliegenden Aberkennungsklage nicht vielmehr im Grundsatz ein Passivpro- zess der Kläger 1 und 2 mit vertauschten Parteirollen vorliegen würde. In Passiv- prozessen über obligatorische Forderungen bilden die Gesellschafter der einfa- chen Gesellschaft nämlich keine notwendige Streitgenossenschaft, sondern es gilt das Prinzip der Solidarität (vgl. Pestalozzi/Wettenschwiler, Basler Kommentar, a.a.O., N 4 zu Art. 544 OR).

3.4 Schliesslich führt der Beschwerdeführer aus, es komme einem "venire contra factum proprium" im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB gleich, wenn einerseits beim Armenrechtsgesuch beide Parteien – wenngleich aus ehelicher Bei- standspflicht – "in einen Topf geworfen" und zusammen veranschlagt würden und andererseits betreffend Kautionspflicht zwei unabhängige Parteien, vereint in einfacher Streitgenossenschaft behauptet würden (KG act. 1, S. 5).

Auch diese Beanstandung geht jedoch fehl. Einerseits ist der Entscheid der Vorinstanzen betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung (Beschluss des Bezirksgerichts G. vom 3. August 2004: BG act. 11; Rekursentscheid der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2004: BG act. 14) nicht Gegenstand des vorangehenden Rekurs- und dieses Beschwerdeverfahrens; diese Entscheide wurden beim Kassationsgericht nicht rechtsgenügend angefochten (vgl. BG act. 18 und 19) und können auch im vorliegenden Verfahren nicht zum Gegenstand der Beanstandungen gemacht werden. Insofern ist nicht weiter auf die Schluss- bemerkung des Beschwerdeführers einzugehen, wonach es offensichtlich sei, dass es der Klägerin 1 nicht möglich sei, dem Beschwerdeführer die auferlegte Kaution von Fr. 40'000.-- aus ehelicher Beistandspflicht vorzuschiessen, nachdem den Parteien gemeinsam zugemutet worden sei, die mutmasslichen Anwalts- und Gerichtskosten aus dem Einkommens-Überschuss von monatlich Fr. 3'600.-- und nicht aus Vermögen zu speisen (KG act. 1, S. 5). In diesem Zusammenhang ist weiter darauf hinzuweisen, dass im Rekursverfahren die Höhe der Kaution unan- gefochten geblieben ist (OG act. 2), weshalb auf diesbezügliche Rügen ebenfalls nicht eingetreten werden könnte. Andererseits erscheint es durchaus nicht zwin- gend, dass immer eine notwendige Streitgenossenschaft anzunehmen wäre, wenn Ehegatten miteinander prozessieren, nur weil in Bezug auf die allfällige Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf Grund der nach Art. 159 und Art. 163 ZGB bestehenden ehelichen Beistandspflicht jeweils bei der Leistungsfä- higkeit des einen Ehegatten auch jene des andern Gatten zu berücksichtigen ist. Eine notwendige Streitgenossenschaft besteht nämlich insbesondere dann, wenn mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis beteiligt sind, über welches nach materiellem Recht gegenüber allen Beteiligten nur im gleichen Sinne entschieden werden kann (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro- zessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 2 und 3 zu § 39 ZPO); deshalb müssen in diesen Fällen auch allfällige Kautionsgründe bei allen Streitgenossen gegeben sein (§ 77 ZPO), damit nicht allenfalls unterschiedliche Entscheide in der Sache selbst ergehen. Davon unabhängig kann jedoch über die prozessuale Frage der

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung für die Mitglieder auch einer notwendigen Streitgenossenschaft je einzeln entschie- den werden.

4.1 Zusammenfassend konnte der Beschwerdeführer in Bezug auf die Kau- tionsauflage keinen Nichtigkeitsgrund nachweisen. Die Beschwerde ist daher ab- zuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

4.2 Mit dem abweisenden Entscheid entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. Gemäss der ständigen Praxis des Kassationsgerichts und im Sinne einer klaren Prozessleitung ist dem Beschwerdeführer die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Leistung der Prozesskaution in der Höhe von Fr. 40'000.-- neu anzusetzen.

III.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren ko- stenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Nachdem die Beschwerdegegnerin im Be- schwerdeverfahren auf eine Stellungnahme verzichtet hat (KG act. 11), ist ihr kei- ne Prozessentschädigung zuzusprechen.