Art. 85 Abs. 2 BG betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG), § 2 lit. c Sozialversicherungsgerichtsgesetz, § 31 Ziff. 1 GVG.

I.

1. Mit Klageschrift vom 17. Februar 2004 stellte die Beschwerdeführerin bei der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes B. das Begehren, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr Fr. 46'558.-- nebst 5% Zins seit 18. Dezember 2003 zu be- zahlen. Diesen Betrag habe sie - wie sich nachträglich herausgestellt habe - zu Unrecht aufgrund einer "Kollektiven Kranken-Lohnausfallversicherung" dem Be- schwerdegegner ausgerichtet (KG act. 7/2/2). Mit Beschluss vom 2. Juni 2004 verneinte das Bezirksgericht B. seine Zuständigkeit (zugunsten der Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich) und trat auf die Klage nicht ein (KG act. 7/2/15).

2. Einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs der Beschwerdeführe- rin wies die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 31. August 2005 ab. Sie hielt fest, die vorliegend in Frage stehende Kran- kentaggeldversicherung sei als Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversi- cherung einzustufen, weshalb die Schutzvorschrift des Art. 47 Abs. 2 und 3 (neu Art. 85 Abs. 2 und 3) des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) anwendbar und demzufolge für die sich aus der Krankentaggeldversicherung ergebenden Strei- tigkeiten gemäss Kantonsratsbeschluss vom 27. November 1995 das Sozialversi- cherungsgericht sachlich zuständig sei. (KG act. 2).

3. Gegen diesen obergerichtlichen Beschluss richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Beschwerdefüh- rerin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses beantragt (KG act. 1).

4. Der Beschwerdegegner reichte innert Frist keine Beschwerdeantwort ein. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (KG act. 9).

II.

1. Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht sei in Verletzung von § 31 Ziff. 1 GVG davon ausgegangen, nicht das Bezirksgericht, sondern das Sozial- versicherungsgericht sei zur Beurteilung der von ihr geltend gemachten Forde- rung zuständig. Die von der G. AG bei ihr abgeschlossene Krankentaggeldversi- cherung unterstehe dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), was bereits im Titel der Vertragsbedingungen ausdrücklich festgehalten werde. Streitigkeiten, die ihre Grundlage in der privatrechtlichen Versicherung hätten und deren Streitwert Fr. 20'000.-- übersteige, seien gemäss § 31 Ziff. 1 GVG vom Be- zirksgericht im ordentlichen Verfahren zu beurteilen. In den Vertragsbedingungen (Art. 86) sei denn auch festgehalten, dass bei Streitigkeiten die ordentlichen Ge- richte zuständig seien (KG act. 1 Erw. II, S. 9-10).

2. Unter Ziffer II der Beschwerde wiederholt die Beschwerdeführerin wörtlich ihre Ausführungen in der Klagebegründung vor Bezirksgericht (KG act. 1 S. 4-9).

3. Zur Begründung ihrer Beschwerde führt die Beschwerdeführerin Folgen- des aus: Die Vorinstanzen seien in unzutreffender Auslegung des Versicherungs- aufsichtsgesetzes davon ausgegangen, dass es sich bei der vorliegenden Kran- kentaggeldversicherung um eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversi- cherung nach dem Krankenversicherungsgesetz handle und ihre Forderung daher gemäss dem Kantonsratsbeschluss vom 27. November 1995 vom Sozialversiche- rungsgericht zu beurteilen sei. Art. 47 Abs. 2 VAG (neu Art. 85 Abs. 2 VAG) stelle ausschliesslich auf den Inhalt bzw. Zweck der Versicherung ab und spreche ge- nerell von der "Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach den KVG". Nach Ansicht der Beschwerdeführerin falle die Anwendbarkeit von Art. 47 Abs. 2 VAG (neu Art. 85 Abs. 2 VAG) und somit auch des Kantonsratsbeschlus- ses vom 27. November 1995 schon deshalb ausser Betracht, weil es sich bei der in Frage stehenden Krankentaggeldversicherung nicht um eine Zusatzversiche- rung handle. Wie sich schon aus dem allgemeinen Sprachgebrauch ergebe, sei ein Zusatz stets die Ergänzung von etwas Bestehendem. Der vorliegende Vertrag nehme aber überhaupt keinen Bezug auf eine andere Versicherung, d.h. weder auf die obligatorische Krankenpflege- noch die freiwillige Krankentaggeldversiche- rung nach KVG. Beziehe sich die vorliegende Krankentaggeldversicherung aber in keinerlei Art und Weise auf Begriffe, Institute oder Leistungen der sozialen Krankenversicherung, handle es sich nicht um eine Zusatzversicherung zur so- zialen Krankenversicherung nach dem KVG (KG act. 1 Erw. V, S. 11-18).

Das Obergericht habe zu Unrecht dem Umstand, dass Lehre und Recht- sprechung die kollektive Krankentaggeldversicherung nicht als Beispiel für eine Zusatzversicherung im Sinne von Art. 47 Abs. 2 VAG (neu Art. 85 Abs. 2 VAG) nennen, keine Bedeutung beigemessen. Wenn das Obergericht darauf hinweise, dass aus früheren Entscheiden des Sozialversicherungsgerichts hervorgehe, dass es sich für die Beurteilung von Streitigkeiten aus kollektiven Krankentag- geldversicherungen für zuständig halte, so sei dazu anzumerken, dass aus dem (von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren eingereichten, KG act. 3) Protokoll der Sitzung "Fachgruppe KV" vom 18.7.2002 hervorgehe, dass aus der Sicht des Sozialversicherungsgerichts "wahrscheinlich eine gesetzliche Klarstel- lung der Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts erforderlich ist" (KG act. 1 Erw. VI.1, S. 18-20). Dass weder die Police noch die Vertragsbedingungen Bezug auf die soziale Krankenversicherung nach KVG nähmen, sei entgegen der Auf- fassung des Obergerichts von Bedeutung, weil damit belegt sei, dass die betref- fende Versicherung nicht einen Zusatz zur sozialen Krankenpflege- oder Kran- kentaggeldversicherung nach KVG darstelle, sondern eine Versicherung eigener Art sei (KG act. 1 Erw. VI.2, S. 20f.). Ebenso wenig habe das Obergericht gewür- digt, dass auch Comparis eine Zweiteilung zwischen Zusatzversicherungen einer- seits und Krankentaggeldversicherungen andererseits vornehme (KG act. 1 Erw. VI.3., S. 21). Aus der Stellungnahme des Bundesamtes für Privatversicherung (KG act. 7/1/5/4) habe das Obergericht die falschen Schlüsse gezogen, da vorlie- gend die kollektive Krankentaggeldversicherung eben gerade nicht mit sozialver- sicherungsrechtlichen Ansprüchen aus der Krankenversicherung nach KVG ver- knüpft sei (KG act. 1 Erw. VI.4 S. 21-23). Das Obergericht lasse unberücksichtigt, dass eine Versicherung, die mit keinem Wort Bezug auf die Krankenversicherung nach KVG, sondern nur auf das Arbeitsrecht Bezug nehme, keine Zusatzversiche- rung zur sozialen Krankenversicherung sein könne; vielmehr stelle sie einen Zu- satz zum Arbeitsvertrag dar. Eine solche Versicherung stehe im Gegensatz zur Ansicht des Obergerichts nicht in einem engen inneren Zusammenhang zur frei- willigen Taggeldversicherung nach KVG. Unzutreffend sei schliesslich die Ansicht

des Obergerichts, dass der Umstand, dass die Taggeldversicherung nach VVG die freiwillige Taggeldversicherung nach KVG nicht nur ergänze, sondern allen- falls konsumiere, nicht gegen die Einordnung als Zusatzversicherung spreche (KG act. 1 Erw. VI.5.-7, S. 23-29).

III.

1. Ein Entscheid, mit welchem sich das Gericht zu Unrecht als unzuständig erklärt, verletzt einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (ZR 76 Nr. 24; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil- prozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 20 zu § 281 ZPO). Demzufolge prüft das Kassationsgericht mit freier Kognition, ob vorliegend die Zuständigkeit des Be- zirksgerichtes Zürich (§ 31 GVG) zu Recht verneint wurde. Auch die sich in die- sem Zusammenhang stellenden Vorfragen, selbst wenn sie Bundesrecht betref- fen, prüft das Kassationsgericht ohne Kognitionsbeschränkung (BGE 102 II 393 Erw. 6).

2.1 Die G. AG schloss zugunsten ihrer Arbeitnehmer mit der Beschwerde- führerin eine "Business Professional Kollektive Kranken-Lohnausfall- versicherung" (nachfolgend Krankentaggeldversicherung) ab. Im Titel der Ver- tragsbedingungen wurde festgehalten, dass es sich um eine "Kranken-Lohnaus- fallversicherung nach VVG" handle (KG act. 7/2/5/7).

2.2 Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die pri- vaten Versicherungseinrichtungen (Versicherungsaufsichtsgesetz in der Fassung vom 1. Januar 2006, VAG; SR 961.01; der Wortlaut des Art. 85 Abs. 1-3 VAG ist identisch mit Art. 47 Abs. 1-3 aVAG) bestimmt, dass für Streitigkeiten aus Zusatz- versicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (Krankenversicherungsgesetz, KVG; SR 832.10) die Kantone ein einfaches und rasches Verfahren vorsehen. Gemäss Absatz 3 der Bestimmung dürfen den Parteien (ausser bei mutwilliger Prozessführung) keine Verfahrenskosten auferlegt werden. Die vom Krankenversicherungsgesetz gere- gelte soziale Versicherung umfasst "die obligatorische Krankenpflegeversiche- rung und eine freiwillige Taggeldversicherung" (Art. 1 KVG). Der inzwischen auf- gehobene Kantonsratsbeschluss vom 27. November 1995 (OS 53, 304; früher LS 212.813) bestimmte, dass über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur so- zialen Krankenversicherung nach Art. 85 Abs. 2 VAG das Sozialversicherungsge- richt entscheidet. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes über das Sozialversiche- rungsgericht per 1. Januar 2005 (LS 212.81) wurde der kantonsrätliche Beschluss aufgehoben (vgl. KG act. 7/1/14-16). Gemäss den Übergangsbestimmungen des Sozialversicherungsgesetzes richtet sich die Zuständigkeit des Organs, bei dem ein Verfahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens hängig ist, nach dem bisherigen Recht. Demzufolge beurteilt sich die strittige Zuständigkeit nach dem Kantons- ratsbeschluss, wobei anzumerken ist, dass in § 2 lit. c des Sozialversicherungs- gesetzes die Zuständigkeit gleich geregelt ist, wie im aufgehobenen Kantonsrats- beschluss.

Der Grund für die Zuständigkeitsregelung gemäss Kantonsratsbeschluss vom 27. November 1995 war das Inkrafttreten des Krankenversicherungsgeset- zes am 1. Januar 1996. Bis dahin unterstanden sämtliche von den Krankenkas- sen angebotenen Versicherungen (d.h. auch über statutarische Leistungen hin- ausgehende Zusatzversicherungen) dem öffentlichen Recht, während die privat angebotene Krankenversicherung vollumfänglich dem Privatrecht unterstand. Der Rechtsmittelweg war klar abgegrenzt - das Sozialversicherungsgericht für Strei- tigkeiten für alle Versicherungen der Krankenkassen und die ordentlichen Zivilge- richte für Versicherungen durch Private. Gemäss dem heutigen Krankenversiche- rungsgesetz (Art. 12 Abs. 2 KVG) können die Krankenkassen neben der sozialen Versicherung weitere Zusatzversicherungen anbieten, wobei diese Versicherun- gen gemäss Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsver- trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) unterstehen und somit privatrechtlicher Natur sind. Zusatzversicherungen können aber auch von Priva- ten angeboten werden. Für den Rechtsmittelweg ist unerheblich, ob eine Kran- kenkasse oder ein Privater Träger der Versicherung ist (A. Maurer, Schweizeri- sches Privatversicherungsrecht, Zürich 1995, 3.A., S. 133; T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 2003, 3.A., S. 209; A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel und Frankfurt, 1996, S. 131f.). Für Streitigkei- ten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung schreibt Art. 85 Abs. 2 VAG ein einfaches und rasches Verfahren vor, lässt aber offen, ob das Verfahren vor dem Zivil- oder Sozialversicherungsgericht durchzuführen sei (T. Locher, a.a.O., S. 472). Wie das Bundesgericht in seinem Entscheid 125 III 461 festhielt, ist die Regelung der sachlichen Zuständigkeit der Streitigkeiten gemäss Art. 85 Abs. 2 VAG den Kantonen überlassen. Im Bestreben um eine Vereinheitli- chung des Rechtsmittelweges erliess der Kantonsrat den Beschluss vom 27. No- vember 1995 und erklärte für die in Art. 85 Abs. 2 VAG genannten Streitigkeiten das Sozialversicherungsgericht für zuständig.

2.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich zunächst darauf, dass Artikel 86 der Vertragsbedingungen der hier zur Beurteilung stehenden Krankentaggeldversi- cherung unter dem Untertitel "Gerichtsstand" für Streitigkeiten die ordentlichen Zi- vilgerichte als zuständig bezeichne (KG act. 7/1/5/7). Die Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit sind öffentlicher Natur und daher - von hier nicht interes- sierenden Ausnahmen abgesehen - zwingendes Recht (ZR 97 Nr. 33; Hau- ser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich

Unbehelflich ist der wiederholte Hinweis der Beschwerdeführerin darauf, so- gar im Titel der Vertragsbedingungen sei festgehalten, dass es sich um eine Ver- sicherung gemäss dem Versicherungsvertragsgesetz handle, sowie dass die Vertragsbedingungen keinen Hinweis auf die Krankenversicherung nach KVG enthielten. Die Bezug auf Art. 85 Abs. 2 VAG nehmende Zuständigkeitsregelung im Kantonsratsbeschluss vom 27. November 1995 wurde eben gerade für Versi- cherungen des Privatrechts geschaffen. Ob der Versicherer die Versicherung als Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung oder als solche des Privat- rechts bezeichnet ist ohne Belang (A. Maurer, Das neue Krankenversicherungs- recht, S. 133 oben). Entscheidend ist nicht, ob es sich um eine privatrechtliche Versicherung handelt bzw. wie die Versicherung bezeichnet ist, sondern einzig, ob die Versicherung im inneren Zusammenhang mit der sozialen Krankenversi- cherung steht (A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 132 unten). Dass vorliegend gar keine Taggeldversicherung gemäss Art. 67ff. KVG abge- schlossen worden sei, weshalb keine Zusatzversicherung vorliegen könne, ist für die Qualifikation der fraglichen Versicherung ohne Belang. Als Zusatzversiche- rungen im Sinne von Art. 85 Abs. 2 VAG gelten alle Versicherungen, die im Zu- sammenhang mit der sozialen Krankenversicherung stehen (A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 135, lit. b).

Das Obergericht holte Entscheide des Sozialversicherungsgerichts ein (KG act. 7/1/17 und 18) und wies in seinen Erwägungen darauf hin, dass dieses seine Zuständigkeit bei Streitigkeiten aus Kollektiv-Taggeldversicherungen bejahe. Im Beschwerdeverfahren reichte die Beschwerdeführerin dazu das Protokoll einer Sitzung der "Fachgruppe KV" des Sozialversicherungsgerichts vom 18.7.2002 (KG act. 3) ein. Diese Urkunde hat unberücksichtigt zu bleiben, da es sich dabei um eine unzulässige Noveneingabe handelt (die Beschwerdeführerin hatte vor Obergericht Gelegenheit, zu den beigezogenen Urteilen des Sozialversiche- rungsgerichts Stellung zu nehmen). Für den vorliegenden Entscheid ist es ohne- hin ohne Belang, ob das Sozialversicherungsgericht in Fällen wie dem vorliegen- den seine sachliche Zuständigkeit bejaht habe oder nicht. Gleiches gilt, wie das Obergericht zutreffend festhält (KG act. 2 S. 4), in Bezug auf die von "Comparis" verwendete Terminologie. Der von der Beschwerdeführerin im Rekursverfahren eingereichten Stellungnahme des Bundesamtes für Privatversicherungen vom 23. Juli 2002 ist zu entnehmen, dass das Bundesamt die vom Kanton Zürich vor- genommene Regelung (sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts für Streitigkeiten gemäss Art. 85 Abs. 2 VAG) als sinnvoll erachtet (KG act. 7/1/5/4 S. 1). Weder aus der von der Beschwerdeführerin aus der Stellungnahme zitierten Stelle (KG act. 1 S. 21f.) noch aus der am Schluss der Stellungnahme wiedergegebenen Definition (Zusatzversicherungen im Sinne von Art. 85 Abs. 2 VAG seien Krankenversicherungsverhältnisse, die nach den Regeln des VVG be- gründet worden seien und in Bezug auf Inhalt, Umfang oder Rahmenbedingungen über die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach Art. 3 ff. KVG oder die freiwillige Taggeldversicherung nach Art. 67ff. KVG hinausgingen; KG act. 7/1/5/4 S. 3) kann geschlossen werden, die Krankentaggeldversicherung sei nicht als Zu- satzversicherung im Sinne von Art. 85 Abs. 2 VAG zu qualifizieren.

2.4 Massgebend für die Beurteilung der Frage, ob es sich bei einer Versi- cherung um eine "Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung" im Sin- ne von Art. 85 Abs. 2 VAG handelt, ist deren Zweck (A. Maurer, Das neue Kran- kenversicherungsrecht, S. 132). Eine Krankentaggeldversicherung, d.h. eine Ver- sicherung für den Lohnausfall, hat vom Zweck der Versicherung her gesehen ei- nen Zusammenhang mit der sozialen Krankenversicherung, welche die obligatori- sche Krankenpflegeversicherung und die freiwillige Taggeldversicherung umfasst (Art. 1 KVG). Dass die Krankentaggeldversicherung in mancherlei Hinsicht Bezug auf das Arbeitsverhältnis nimmt, ist für die Qualifikation unerheblich, gilt dies doch auch für die freiwillige Taggeldversicherung (= soziale Krankenversicherung).

Die herrschende Lehre zählt die Krankentaggeldversicherungen zu den Zu- satzversicherungen im Sinne von Art. 85 Abs. 2 VAG (A. Maurer, Das neue Kran- kenversicherungsrecht, S. 131ff. insbes. S. 134; Gebhard Eugster, Krankenversi- cherung, in: Schweiz. Bundesverwaltungsrecht, Basel 1998, S. 30). Auch der Ge- setzgeber verstand unter Zusatzversicherungen gemäss Art. 85 Abs. 2 VAG Ver- sicherungen, die ähnliche Leistungen beinhalten, wie sie von den Krankenkassen im Rahmen der Sozialversicherung erbracht wurden (Botschaft über die Kranken- versicherungsrevision vom 6. November 1991 [Art. 47 Abs. 2 und 3 VAG wurde durch das Krankenversicherungsgesetz eingefügt]; BBl 1992 I S. 93ff). Die Kran- kentaggeldversicherung nach VVG erbringt zweifelsohne eine ähnliche Leistung wie die freiwillige Taggeldversicherung, somit eine von den Kassen im Rahmen der Sozialversicherung angebotene Versicherung.

Gleich wie die herrschende Lehre, qualifiziert auch das Bundesgericht die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach VVG als "Zusatzversicherung zur ob- ligatorischen Krankenversicherung" und hält fest, dass auf Streitigkeiten aus der Kollektiv-Krankenversicherung Art. 85 Abs. 2 und 3 VAG anwendbar sei (Urteil vom 4.2.02:5C.273/2001). Auch in seinem Entscheid 125 III 461 hielt es das

Bundesgericht für selbstverständlich, dass es sich bei Taggeldversicherungen nach VVG um Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung handelt und das Verfahren somit gemäss Art. 85 Abs. 2 und 3 VAG durchzuführen sei. In diesem Entscheid stellte das Bundesgericht erstmals fest, dass es im Ermessen der Kantone stehe, unter Art. 85 Abs. 2 VAG fallende Streitigkeiten von einem Zi- vil- oder Sozialversicherungsgericht beurteilen zu lassen, wichtig sei allein, dass die in Art. 85 Abs. 2 und 3 VAG verankerten Verfahrensvorschriften befolgt wür- den. Sofern sich die Beschwerdeführerin auf BGE 124 III 44 beruft, wo das Bun- desgericht diesbezüglich (jedoch nicht hinsichtlich der Anwendbarkeit von Art. 85 Abs. 2 und 3 VAG auf Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung) noch eine andere Auffassung vertrat, so ist festzuhalten, dass es in BGE 125 III 464 seinen früheren Entscheid als überholt bezeichnete ("l'arrêt publié aux ATF 124 III 44 ne peut plus être suivi").

3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Obergericht die von der Be- schwerdeführerin abgeschlossene Kollektiv-Krankentaggeldversicherung zu Recht als Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung im Sinne von Art. 85 Abs. 2 VAG qualifiziert und demzufolge unter Anwendung des Kantons- ratsbeschlusses vom 27. November 1995 die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Zürich (zu Gunsten des Sozialversicherungsgerichts) verneint hat. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

IV.

Art. 85 Abs. 3 VAG bestimmt, dass bei Streitigkeiten im Sinne von Absatz 2 den Parteien keine Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen, ausser bei mutwil- liger Prozessführung. Demzufolge sind für das Kassationsverfahren keine Kosten zu erheben. Dem Beschwerdegegner, der keine Beschwerdeantwort erstattet hat, ist mangels erheblicher Umtriebe keine Prozessentschädigung zuzusprechen.