Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde, Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfragen

I.

1. a) Das Anwaltsbüro G & H Rechtsanwälte ist Mieterin von Büroräumen im drit- ten bis sechsten Geschoss der Liegenschaft ... in Zürich. Vermieterin ist die Q AG. Mit (Unter-)Mietvertrag vom 26. September 1989 vermieteten die Rechtsan- wälte G und H dem Kläger (Beschwerdeführer) mit Mietbeginn ab 1. November 1989 ein Büro sowie einen Anteil an einem weiteren Büro im fünften Geschoss. Mit (Unter-)Mietvertrag vom 28. Oktober / 3. November 1992 mietete der Kläger mit Mietbeginn ab 1. Oktober 1992 den gesamten fünften Stock. Dieser Vertrag endete zwar am 30. April 1998, wurde aber zweimal durch neue Mietverträge er- setzt, so dass das Mietverhältnis weiterhin besteht (Mietvertrag 1).

Im April / Mai 2001 schlossen die Parteien ein Unteruntermietverhältnis in dem Sinne, als der Kläger den Beklagten (Beschwerdegegnern) zwei gegen den In- nenhof gerichtete Büros für die Dauer vom 1. Juli 2001 bis 30. April 2007 vermie- tete (Mietvertrag 2).

Ab Anfang Mai 2003 fanden diverse Gespräche und Korrespondenzen zwischen dem Kläger und C (Beklagter c) sowie H bezüglich einer vorzeitigen Aufhebung des Mietvertrags 2 per 31. August 2003 bzw. 30. September 2003 sowie der Ein- räumung eines Optionsrechts zu Gunsten des Klägers zur Verlängerung des Mietvertrags 1 statt. In der Folge stellten sich die Beklagten auf den Standpunkt, der Mietvertrag 2 sei per 30. September 2003 aufgelöst worden, während der Kläger eine solche Aufhebungsvereinbarung in Abrede stellte. Im Sommer 2003 bemühte sich der Kläger, einen neuen Mieter für die zwei Büroräume zu finden, was nicht gelang. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2003 teilte F (Beklagter f) dem Kläger mit, man habe die beiden hofseitig gelegenen Büros geräumt, betrachte damit das Mietobjekt als ordnungsgemäss übergeben und retourniere die Schlüs- sel. Mit Schreiben des klägerischen Rechtsvertreters vom 8. Juni 2004 wurden die Beklagten aufgefordert, den Ausstand von mittlerweile Fr. 40'050.-- (neun Mo- natsmietzinse à Fr. 4'450.--) zu bezahlen, ansonsten die fälligen Mietzinse einge- klagt würden. Mit Schreiben vom 7. Juni 2005 unterbreitete F dem Kläger den fol- genden Vorschlag: Die V AG, die als neue Mieterin zur Verfügung stehe, solle die beiden streitbetroffenen Büros vom 1. Juli 2005 bis zum 30. April 2007 vom Klä- ger in Untermiete übernehmen, wobei dieser den monatlichen Mietzins von Fr. 2'600.-- für die Benützung der beiden Büros sowie die Mitbenützung der übrigen Infrastruktur an G und H abtrete. Gleichzeitig solle sich im Gegenzug der Miet- zins, den der Kläger auf Grund des Mietvertrags 1 an G und H bezahle, ab 1. Juli 2005 um monatlich Fr. 2'600.-- reduzieren. Der Kläger erklärte sich mit Unter- schrift vom 11. Juni 2005 mit diesem Vorschlag einverstanden.

b) Mit Eingabe vom 18. Juni 2004 reichte der Kläger bei der Schlichtungsbehörde Zürich Klage auf Bezahlung von Fr. 40'050.-- zuzüglich Zins sowie die während des Verfahrens fällig werdenden Mietzinse von Fr. 4'450.-- pro Monat ein. Die Klage richtete sich gegen das Advokaturbüro G H & Partner Zürich, einfache Ge- sellschaft, nämlich G, H, C und weitere Partner (deren Namen und Adressen von der Beklagten zu edieren seien) und / oder die Kollektivgesellschaft G H & Partner (MG act. 5/1). Mit Beschluss vom 23. Dezember 2004, nach am 2. September 2004 durchgeführter Schlichtungsverhandlung, stellte die Schlichtungsbehörde die Nichteinigung der Parteien fest (MG act. 3/14 = MG act. 5/10). Mit Eingabe vom 4. Februar 2005 erhob der Kläger beim Mietgericht Klage auf Bezahlung von Fr. 75'650.-- zuzüglich Zins sowie die während des Prozesses fällig werdenden Mietzinse. Diese Klage richtete sich gegen G H & Partner, nämlich G, H und C (MG act. 1). Das Rechtsbegehren wurde zweimal erweitert (MG act. 15 S. 2 und MG act. 37 S. 1) und lautete schliesslich auf Bezahlung von Fr. 99'000.-- zuzüg- lich Zins und Nebenkostenanteilen sowie Bezahlung der weiteren während des Prozesses fällig werdenden Mietzinse (Fr, 1'850.-- pro Monat). Mit Beschluss vom 19. Januar 2006 änderte das Mietgericht das Rubrum in dem Sinne, als G und H gestrichen und als Beklagte (neben C) neu A, B, D, E und F aufgenommen wur- den (MG act. 41).

Das Mietgericht hiess mit Urteil vom 18. September 2006 die Klage gut und ver- pflichtete die Beklagten solidarisch, dem Kläger Fr. 121'200.-- zuzüglich Zins zu bezahlen (MG act. 64 = OG act. 72). Dagegen erhoben die Beklagten Berufung (MG act. 67).

Das Obergericht (II. Zivilkammer) erachtet G H & Partner als Kollektivgesellschaft und weist mit Beschluss vom 1. Februar 2007 die gegen die einzelnen Gesell- schafter gerichtete Klage wegen fehlender Passivlegitimation ab (OG act. 86 = KG act. 2).

2. Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Kläger, der genannte Beschluss vom 1. Februar 2007 sei aufzuheben und die Sache zur Be- handlung der Berufung an das Obergericht zurückzuweisen (KG act. 1). Die Beklagten verzichten auf eine Beantwortung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 9), ebenso das Obergericht auf eine Vernehmlassung (KG act. 8).

II.

1. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Klage, wie er sie vor Mietgericht eingereicht habe, richte sich ausschliesslich gegen die einfache Gesellschaft G H & Partner Zürich, d. h. die sechs Beschwerdegegner. Der angefochtene Entscheid kranke im Wesentlichen daran, dass das Obergericht entgegen der übereinstim- menden Sachdarstellung der Parteien nicht zwischen der gesamten Anwalts- kanzlei G H Rechtsanwälte Zürich und Bern (bis 31. Dezember 2004: G H & Part- ner Bern und Zürich) und den Beschwerdegegnern unterscheide, welche zwei Bü- ros in Zürich vom Beschwerdeführer zurückgemietet hätten. Nach eigener Dar- stellung hätten sie dies auf eigene Rechnung und abgegrenzt von der einfachen (oder Kollektiv-)Gesellschaft G H Rechtsanwälte in Bern und Zürich getan. Entge- gen der Ansicht des Obergerichts hätten sich die Ausführungen des Beklagten c (C) an der Hauptverhandlung vom 1. September 2005 vor Mietgericht (MG Prot. S. 8) und vor allem dessen Eingabe vom 13. September 2005 (MG act. 39) aus- schliesslich auf das Anwaltsbüro G H Rechtsanwälte in Zürich, das heisst auf die sechs Beklagten, die in Zürich (als Teil von G H & Partner Bern und Zürich) prak- tizierten und vom Beschwerdeführer die strittigen zwei Büros gemietet hätten, be- zogen (KG act. 1 S. 2 - 4, Ziffer 1).

b) Der Beschwerdegegner c (C) erklärte zwar an der Hauptverhandlung vom 1. September 2005 vor Mietgericht, G H & Partner seien als einfache Gesellschaft organisiert (MG Prot. S. 8). Daraus ergibt sich jedoch nur, dass er die Rechtsan- sicht vertrat, G H & Partner seien eine einfache Gesellschaft. Nicht ausgeschlos- sen ist, dass er sich irrte und die Voraussetzungen für den Bestand einer Kollek- tivgesellschaft im Sinne von Art. 552 OR erfüllt sind. Die vom Beschwerdegegner c unterzeichnete und auf dem Briefpapier von G H Rechtsanwälte verfasste Ein- gabe vom 13. September 2005 an das Mietgericht lautet wie folgt: "Nachfolgend die Liste der Partner des Anwaltsbüros G H Rechtsanwälte in Zürich: ...". (Es fol- gen die Namen der sechs Beschwerdegegner) (MG act. 39). Aus der Umschrei- bung "in Zürich" ergibt sich klar, dass G H Rechtsanwälte auch noch andere Part- ner, eben die in Bern domizilierten, umfasst. Ob die angeführten, in Zürich domizi- lierten Rechtsanwälte eine vom gesamten Anwaltsbüro G H Rechtsanwälte - wel- che Rechtsform dieses auch hat - verschiedene einfache Gesellschaft bilden, ist eine Rechtsfrage.

Nach dem Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung von Amtes wegen ("iura novit curia", § 57 ZPO) ist das erkennende Gericht nicht an die Rechtsansicht der Parteien gebunden. Selbst wenn davon auszugehen wäre, sowohl der Beschwer- deführer wie auch die Beschwerdegegner betrachteten G H Rechtsanwälte, das gesamte Anwaltsbüro oder lediglich die in Zürich domizilierten Partner, als einfa- che Gesellschaft, schlösse dies nicht aus, dass das erkennende Gericht diese als Kollektivgesellschaft betrachtet und daraus die entsprechenden Rechtsfolgen ab- leitet. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die prozessualen Äusserungen des Beschwerdegegners c gegenüber dem Mietgericht ist demnach unbehelflich.

2. a) Das Obergericht weist darauf hin, dass es die Parteien mit der ersten Fristansetzung für die Vorträge im Berufungsverfahren darauf aufmerksam ge- macht habe, dass das Bundesgericht eine Anwaltssozietät unter bestimmten Um- ständen nicht als einfache Gesellschaft, sondern als Kollektivgesellschaft be- handle (KG act. 2 S. 8 f.). Der Beschwerdeführer bringt vor, dies sei eine Rechts- frage. Zunächst bedürfe es zur Entstehung einer Kollektivgesellschaft aber eines Gesellschaftsvertrags. Tatfrage sei, ob und zwischen welchen Personen ein (mündlicher oder schriftlicher) Gesellschaftsvertrag bestehe. Tatfrage sei ferner, ob und welche Gesellschaft, bestehend aus welchen Gesellschaftern, eine selb- ständige, auf dauernden Erwerb gerichteter wirtschaftliche Tätigkeit betreibe. Die

Annahme des Obergerichts, dies sei bei den Beschwerdegegnern der Fall, sei aus mehreren Gründen willkürlich: Es fehlten dazu tatbeständliche Behauptungen der Parteien. Weder der Beschwerdeführer noch die Beschwerdegegner hätten die tatbeständlichen Voraussetzungen je behauptet. Indem das Obergericht einen Sachverhalt annehme, der nie behauptet worden sei, verletze es die Dispositi- onsmaxime. Nach BGE 124 II 365 wirke auch im Gesellschaftsrecht das Prinzip des Vertrauensschutzes, namentlich des Rechtsscheins, wonach die rechtsge- schäftliche Bindung nicht einen bestimmt gearteten inneren Willen voraussetze, sondern auch aus einem Verhalten folgen könne, aus dem die Gegenseite in gu- ten Treuen auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens schliessen dürfe. Tatbeständliche Feststellungen in Bezug auf ein derartiges Verhalten der sechs Beschwerdegegner fänden sich im vorinstanzlichen Urteil nicht, was nicht weiter verwundere, da diesbezüglich keine tatbeständlichen Behauptungen aufgestellt worden seien. Das Obergericht werfe dem Beschwerdeführer vor, er habe die Behauptung der Beschwerdegegner nicht bestritten, wonach diese unter einer gemeinsamen Mehrwertsteuernummer abrechneten. Mit dieser Behauptung in der Berufungsbegründung hätten sich die Beschwerdegegner jedoch auf G H & Part- ner Bern und Zürich, also auf die gesamte Anwaltssozietät mit Partnern und An- gestellten, welche in Bern und Zürich praktizierten, und nicht auf die sechs Be- schwerdegegner, welche als Untergemeinschaft Mieter von zwei Büros des Be- schwerdeführers seien, bezogen. Den Hinweis, dass G H & Partner Bern und Zü- rich über eine einheitliche Mehrwertsteuernummer verfüge, hätte der Beschwer- deführer nicht bestreiten müssen, da dies nicht entscheidend sei. Die Feststellung des Obergerichts, dass die Firma der Beschwerdegegner auf den 1. Januar 2005 von "G H & Partner" in "G H Rechtsanwälte" geändert worden sei (KG act. 2 S. 9 unten) sei falsch und aktenwidrig. Geändert worden sei die Firma, unter welcher die sechs Beschwerdegegner als Anwälte, zusammen mit mehr als zwanzig an- deren Rechtsanwälten in Bern und Zürich anwaltliche Dienstleistungen anböten. Die Eigenschaft der Beschwerdegegner als Mieter des Beschwerdeführers sei davon nicht betroffen (KG act. 1 S. 4 - 6 Ziffern 2.1 - 2.4).

b) Inwiefern das Obergericht seinen Entscheid auf tatsächliche Annahmen stützt, welche von keiner Partei behauptet worden sei, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Offensichtlich ist, dass G H & Partner bzw. ab 1. Januar 2005 G H Rechts- anwälte Advokaturdienstleistungen gegen Entgelt anbietet. Ausser Zweifel steht, dass diese Gesellschaft - ob sie nun rechtlich eine einfache Gesellschaft oder ei- ne Kollektivgesellschaft darstellt - damit eine auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit betreibt. Der Beschwerdegegner c listete in seiner Einga- be vom 13. September 2005 an das Mietgericht, auf dem Briefpapier von G H Rechtsanwälte (Bern und Zürich), die in Zürich domizilierten Partner auf (MG act. 39). Dass diese, die Beschwerdegegner, Partner dieses Anwaltsbüros sind, wur- de also behauptet.

Ob ein Gesellschaftsvertrag besteht und zwischen welchen Personen dieser ge- schlossen wurde, ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers eine Rechts- frage. Tatfrage ist der Sachverhalt, auf Grund dessen auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Vertrags geschlossen werden kann. Ob der unbestritten ge- bliebene Umstand, dass G H Rechtsanwälte unter einer gemeinsamen Mehrwert- steuernummer auftreten, auf eine Kollektivgesellschaft schliessen lasse, ist eine Rechtsfrage. Ebenfalls Rechtsfrage ist, ob das Verhalten der Beschwerdegegner gegenüber dem Beschwerdeführer als Handeln für die gesamte Anwaltssozietät oder für eine Untergemeinschaft der in Zürich domizilierten Partner zu verstehen sei, ob sie damit als Partner einer Kollektivgesellschaft handelten und ob und wie weit der Beschwerdeführer sich diesbezüglich auf das Prinzip des Vertrauens- schutzes berufen könne. Auch welche Sachverhaltselemente letztlich massgeb- lich sind, um solche Rechtsfragen zu beurteilen, ist wiederum Rechtsfrage.

Soweit der Beschwerdeführer Rechtsfragen anspricht, ist er auf ein allfälliges Be- schwerdeverfahren vor Bundesgericht zu verweisen, in welchem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann (Art. 95 lit. a BGG). Diesbezüglich ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 285 ZPO).

3. Der Beschwerdeführer hält dafür, die tatbeständliche Feststellung des Oberge- richts zu seinem Einwand, es sei zulässig, dass eine einfache Gesellschaft Räumlichkeiten miete und diese dann einer Anwaltsgemeinschaft zur Verfügung stelle, treffe zu, nur sei dies vorliegend nicht der Fall (KG act. 2 S. 10 oben), sei willkürlich. Er, der Beschwerdeführer, habe konsequent immer eine einfache Ge- sellschaft G H & Partner Zürich, bestehend zunächst aus drei, danach aus sechs Personen, eingeklagt. Die Beklagten hätten in Bezug auf das hier in Frage ste- hende Mietverhältnis mehrfach behauptet und anerkannt, eine einfache Gesell- schaft zu bilden. So hätten die Beschwerdegegner in einer Eingabe vom 24. Fe- bruar 2006 ausgeführt (MG act. 55 S. 1): "Die Fürsprecher Dr. G und Dr. H sind nicht Partner der einfachen Gesellschaft 'G H & Partner Zürich', welche die Räumlichkeiten vom Kläger gemietet hatte. Gesellschafter dieser einfachen Ge- sellschaft sind nur die im Schreiben von Dr. C vom 13. September 2005 aufge- führten Personen. Zweck dieser Gesellschaft ist die Administration und der Be- trieb von Büroräumlichkeiten in Zürich." (KG act. 1 S. 7 Ziffer 3).

Die Feststellung des Obergerichts, es treffe vorliegend nicht zu, dass eine einfa- che Gesellschaft Räumlichkeiten gemietet und diese einer Anwaltsgemeinschaft zur Verfügung gestellt hätten, ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht tatsächlicher, sondern rechtlicher Natur. Ob der Umstand, dass die sechs Beschwerdegegner sich selbst mit Bezug auf die Miete der Büroräume als einfa- che Gesellschaft verstehen, die in Bern domizilierten Fürsprecher G und H au- sserhalb derselben sehen und dies so dem Mietgericht mitteilten, ausschliesst, dass ein Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der Kollektivgesellschaft, deren Partner unter anderem die Beschwerdegegner sind, geschlossen wurde, ist ebenfalls eine Frage der Rechtsanwendung. Entsprechende Rügen sind mit Be- schwerde beim Bundesgericht zu rügen. Diesbezüglich ist die kantonale Nichtig- keitsbeschwerde ausgeschlossen.

4. a) Unter Ziffer 4.1 seiner Beschwerdeschrift rügt der Beschwerdeführer erneut die Annahme einer Kollektivgesellschaft als willkürlich. Hierzu verweist er auf ver- schiedene Bestimmungen des Obligationenrechts zur Kollektivgesellschaft und macht geltend, die entsprechenden Anforderungen an die Errichtung und den Be- stand einer Kollektivgesellschaft seien nicht erfüllt, nicht behauptet oder nicht ak- tenkundig.

Ob und wie weit es auf die angeführten Sachverhaltselemente ankommt, um die Errichtung und den Bestand einer Kollektivgesellschaft anzunehmen, ist eine Rechtsfrage. Entsprechende Rügen können mit Beschwerde beim Bundesgericht wegen Verletzung von Bundesrecht angebracht werden (Art. 95 lit. a BGG). Dies- bezüglich ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 285 ZPO).

b) Sodann rügt der Beschwerdeführer, willkürlich sei die Annahme des Oberge- richts, alle sechs Beklagten seien Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft und könnten sich auf Art. 568 Abs. 3 OR berufen. Da dies keine der Parteien be- hauptet habe, sei wiederum § 54 ZPO (Dispositionsmaxime) verletzt. Die Annah- me sei auch aktenwidrig, da der Beschwerdegegner f zu Protokoll gegeben habe, er sei nicht Partner, sondern Mitarbeiter bei der damaligen Beklagten (MG act. 5/0 S. 2).

Ob eine Person Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft sei und sich auf Art. 568 Abs. 3 OR berufen könne, ist eine Rechtsfrage. Der Beschwerdegegner c (C) führte in der Eingabe vom 13. September 2005 an das Mietgericht die Partner des Anwaltsbüros G H Rechtsanwälte in Zürich auf. Dabei nannte er auch F, also den Beschwerdegegner f (MG act. 39). Somit wurde die Behauptung, der Beschwer- degegner f sei Partner, in den Prozess eingeführt. Im Protokoll der Verhandlung der Schlichtungsbehörde vom 2. September 2004 wird der Beschwerdegegner f zwar als "Mitarbeiter der Beklagten" aufgeführt. Doch es findet sich auch folgende Protokollnotiz: "F will sich bezüglich Passivlegitimation nicht festlegen. Er beant- wortet die Frage, ob er auch Partner bei der Beklagten sei, nicht." (MG act. 5/0 S. 2). Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers lässt sich somit dem Proto- koll der Schlichtungsverhandlung nicht entnehmen, ob der Beschwerdegegner f zu jenem Zeitpunkt lediglich Mitarbeiter oder Partner von G H & Partner war. Weiter ergibt sich daraus nicht, welche Stellung er im Zeitraum des nachfolgen- den mietgerichtlichen Verfahrens hatte, also ob er allenfalls in der Zwischenzeit zum Partner von G H & Partner bzw. G H Rechtsanwälte wurde. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen erweisen sich somit als unbegründet.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann.

III.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren ko- stenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerdegegner verzichteten auf eine Be- schwerdeantwort (KG act. 9), so dass ihnen mangels erheblicher Umtriebe keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist.