Bemessung der Prozessentschädigung

I.

1. a) Am 27. April 2009 reichte die Klägerin beim Einzelrichter im summarischen Verfahrens am Handelsgericht des Kantons Zürich ein Massnahmegesuch mit dem Rechtsbegehren ein, es sei dem Beklagten unter Androhung der Bestrafung mit Haft oder Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung ge- mäss Art. 292 StGB zu verbieten, diverse im Einzelnen genannte und abgebildete Schmuckstücke für den Vertrieb in der Schweiz herzustellen oder herstellen zu lassen, in de Schweiz anzubieten, zu vertreiben oder sonst wie in Verkehr zu bringen (HG act. 1 S. 2 ff.). Nach Erstattung der Massnahmeantwort durch den Beklagten (HG act. 7) und Durchführung einer Verhandlung am 21. September 2009 (Replik und Duplik; HG Prot. S. 5) führten die Parteien aussergerichtliche Vergleichsgespräche, anlässlich welcher jedoch keine Einigung zustande kam. Dieses Scheitern der Gespräche und den Rückzug des Massnahmebegehrens teilte die Klägerin dem Gericht mit Eingabe vom 9. Dezember 2009 mit (HG act. 17). In der Folge erklärte der Einzelrichter mit Verfügung vom 10. Dezember 2009 das Massnahmeverfahren als durch Rückzug erledigt abgeschrieben, auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 10'000.– der Klägerin und verpflichtete Letztere, dem Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 18'300.– zu bezahlen (HG act. 18

b) Gegen diesen dem Beklagten (fortan Beschwerdeführer) am 14. Dezember 2009 zugestellten Entscheid des Einzelrichters richtet sich die vorliegende, innert gebotener Frist (vgl. § 287 ZPO) eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde vom 12. Januar 2010 (KG act. 1). Der Beschwerdeführer beantragt damit, es sei Disposi- tivziffer 4 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und es sei die an den Be- schwerdeführer zu leistende Prozessentschädigung auf Fr. 40'000.– festzusetzen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und Neufestsetzung der Prozess- entschädigung an den Einzelrichter zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).

2. Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar 2010 wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen (KG act. 6). Die dem Beschwerdeführer auferlegte Prozesskaution von Fr. 3'400.– ging fristgerecht ein (KG act. 13). Mit Eingabe vom 14. Januar 2010 liess sich die Vorinstanz vernehmen (KG act. 10). Diese Vernehmlassung wurde den Parteien mit Präsidialverfügung vom 18. Januar 2010 (KG act. 11) zur Kenntnisnahme und freigestellten Stellungnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 15. Februar 2010 beantwortete die Klägerin (fortan Beschwerdegegnerin) die Nichtig- keitsbeschwerde und beantragte deren Abweisung (KG act. 14). Die Beschwer- deantwort wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 17. Februar 2010 zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 15).

II.

1. Die Begründung des angefochtenen Entscheids betreffend Entschädigungsfol- gen lautet wie folgt (KG act. 2 S. 18 Erw. 8c):

"Die Parteivertreter haben ihre Aufwandsaufstellungen eingereicht. Danach sind auf der Klägerseite Anwaltskosten – inklusive Verhandlung – von rund CHF 38'000 entstanden (act. 13/1-3), auf der Beklagtenseite – ohne Verhandlung – von rund CHF 37'000 (act. 15/94). Diese Beträge sprengen indes den zulässigen Rahmen: Die Grundgebühr beträgt bei einem Streitwert von CHF 200'000 CHF 15'900 (§ 3 Abs. 1 AnwGebV). Dieser Betrag kann gemäss § 3 Abs. 2, wenn es die besonderen Umstände rechtfertigen, um höchstens einen Drittel überschritten werden. Solche Umstände liegen hier vor, das Verfahren war auch für die Anwälte sehr aufwendig. Der Drittel ist deshalb auszuschöpfen. Daraus resultiert ein Betrag von CHF 21'200. Im summarischen Verfahren beträgt die Grundgebühr 1/5 – 2/3 des Betrages gemäss § 3. Schöpft man auch diesen Rahmen aus, ergeben sich CHF 14'100. Für die Replik kann ein Zuschlag von 30% einge- setzt werden (§ 6), was CHF 18'300 ergibt."

2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Einzelrichter habe in der Verhand- lung vom 21. September 2009 aufgrund des im Vergleich zur Höhe des Streit- werts überproportionalen Aufwands der Beschwerdegegnerin und des Beschwer- deführers den Parteien die Frage gestellt, ob sie die Prozessentschädigung nach der Anwaltsgebührenverordnung oder nach dem effektiven Aufwand bemessen haben wollten. Die Parteien seien sich darüber einig gewesen und hätten zu Pro- tokoll gegeben, dass die Prozessentschädigung in diesem Verfahren ihrem effek- tiven Aufwand entsprechend Fr. 40'000.– betragen solle. Der Einzelrichter habe die Beschwerdegegnerin dann aber lediglich zur Zahlung einer Prozessentschä- digung in der Höhe von Fr. 18'300.– verpflichtet. Diese Bemessung der Prozess- entschädigung sei aktenwidrig und verletze klares materielles Recht. Aus den ge- richtlich protokollierten Parteiaussagen gehe klar hervor, dass zwischen den Par- teien bezüglich der Höhe der der anderen Partei zuzusprechenden Prozessent- schädigung (nämlich Fr. 40'000.–), ein Konsens gemäss Art. 1 OR bestanden ha- be.

Weil sich aus dem Protokoll klar ergebe, dass sich die Parteien über die Höhe der Prozessentschädigung einig gewesen waren, habe der Einzelrichter diese Partei- vorbringen in der angefochtenen Verfügung unrichtig und damit aktenwidrig wie- dergegeben.

Sodann habe sich der Einzelrichter über die Vereinbarung der Parteien hinsicht- lich der Höhe der Prozessentschädigung ohne Angabe von Gründen hinwegge- setzt und damit einen wesentlichen Gesichtspunkt unberücksichtigt gelassen. Damit habe der Einzelrichter das ihm nach § 69 ZPO eingeräumte Ermessen überschritten und klares materielles Recht verletzt (KG act. 1 S. 3 ff.).

3. Über die Verhandlung vor dem Einzelrichter des Handelsgerichts wurde zu- nächst ein Kurzprotokoll mit Hinweis, dass ein Handprotokoll bestehe, erstellt (HG Prot. S. 5). Am 15. Dezember 2009 ersuchte der Rechtsvertreter des Beschwer- deführers telefonisch um Ausfertigung derjenigen Passage, in welcher die Anwäl- te vom Einzelrichter gefragt worden seien, ob sie die angegebenen Zahlen zur Grundlage der Prozessentschädigung machen wollten (HG Prot. S. 7). In der Fol- ge wurde ein entsprechender Protokollauszug erstellt. Dieser hat folgenden Wort- laut (HG Prot. S. 8):

"IR an die Parteien: Das einzige worüber sich die Parteien wirklich einig zu sein scheinen, ist, dass sie bis heute je ungefähr CHF 40'000.-- an Anwaltskosten aufgewendet haben. Wollen Sie diesen Betrag der Entschädigung zu Grund gelegt haben?

RA Dr. Staub für die Klägerin: Ja, wir würden das als Basis für die Entschädigung wollen.

Beide?

RA Feyerabend für den Beklagten: Ja, wir auch."

Damit ein Prozess auf Grund einer Parteierklärung, insbesondere eines Ver- gleichs, erledigt werden kann, muss die betreffende Erklärung zulässig und klar sein (§ 188 Abs. 3 ZPO). Aus den zitierten Äusserungen ergibt sich lediglich, dass beide Parteien ihre bisherigen Aufwendungen in Höhe von je rund Fr. 40'000.-- der Prozessentschädigung zugrunde gelegt haben wollen. Eine Erklärung der Be- schwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer, sich im Falle des Unterlie- gens zur Bezahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 40'000.-- zu verpflichten, liegt jedoch nicht vor.

Der Einzelrichter hält in seiner die Festsetzung der Prozessentschädigung betref- fenden Erwägung fest, die Parteivertreter hätten ihre Aufwandsaufstellungen ein- gereicht. Danach seien auf der Klägerseite (Beschwerdegegnerin) Anwaltskosten - inklusive Verhandlung - von rund Fr. 38'000.-- entstanden (HG act. 13/1-3), auf der Beklagtenseite (Beschwerdeführer) - ohne Verhandlung - von rund Fr. 37'000.-- (HG act. 15/94). Diese Beträge sprengten indes den zulässigen Rahmen (KG act. 2 S. 18 Erw. 8c). Der Einzelrichter hat also vom grossen Aufwand des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers Kenntnis genommen. Die Festsetzung der Prozessentschädigung auf Fr. 18'300.-- beruht nicht auf einem Irrtum über den Umfang dieses Aufwands. Eine aktenwidrige tatsächliche Feststellung in dem Sinne, dass ein Bestandteil der Akten nicht oder nicht in seiner wahren Gestalt, eine Urkunde nicht mit dem richtigen Wortlaut in die Beweiswürdigung bzw. Ent- scheidfindung einbezogen worden sei oder ein Parteivorbringen unrichtig wieder- gegeben worden sei (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 27), liegt of- fensichtlich nicht vor.

Sinngemäss scheint der Beschwerdeführer jedoch eine Verletzung der Dispositi- onsmaxime (§ 54 Abs. 2 ZPO) zu rügen, nämlich insofern, als der Einzelrichter trotz eines Prozessvergleichs der Parteien über die Prozessentschädigung diesen nicht vorgemerkt, sondern inhaltlich abgeändert habe (vgl. Frank/ Sträuli/ Mess- mer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 20 zu § 54). Wie jedoch bereits ausgeführt, liegt keine Erklärung der Beschwer- degegnerin vor, wonach diese sich zur Bezahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 40'000.-- an den Beschwerdeführer verpflichtet. Somit besteht auch kein entsprechender Vergleich, weshalb diesbezüglich die Dispositionsmaxime nicht verletzt ist.

4. Nach einhelliger Ansicht sind die als verletzt gerügten Bestimmungen über die Kosten- und Entschädigungsfolgen (§§ 64 ff. ZPO), zu denen neben § 69 ZPO insbesondere auch die Vorschriften der Anwaltsgebührenverordnung gehören, dem materiellen Recht zuzuordnen (Frank/ Sträuli/ Messmer, N 16 zu § 64, N 47a zu § 281 [mit weiteren Hinweisen]; von Rechenberg, S. 28; Spühler/ Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 69; Weber, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 15 und S. 81). Demnach kann - im Rahmen der erhobenen Rügen - nur unter dem eingeschränkten Ge- sichtswinkel von § 281 Ziff. 3 ZPO geprüft werden, ob sie missachtet worden sei- en. Ein Nichtigkeitsgrund liegt mithin nur vor, wenn diesbezüglich klares Recht verletzt wurde. Diese Kognitionsbeschränkung hat zur Folge, dass die Kassati- onsinstanz nicht in das dem Sachrichter durch §§ 64 ff. ZPO eingeräumte Ermes- sen eingreifen kann (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 52 f. zu § 281). Vielmehr darf ein Entscheid betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen im Kassations- verfahren nur aufgehoben werden, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz di- rekt unvertretbar erscheint bzw. ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwen- dung der einschlägigen Vorschriften, über deren Auslegung insoweit kein begrün- deter Zweifel bestehen kann, vorliegt (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spüh- ler/ Vock, a.a.O., S. 69; Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281). Das ist mit Bezug auf die Höhe der Entschädigung für Anwaltskosten nur dann der Fall, wenn der zugesprochene Betrag im Verhältnis zu den in der AnwGebV statuierten Ansätzen völlig unangemessen erscheint bzw. auf einem Ermessensmissbrauch beruht (von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 47a und 51 zu § 281; s.a. Weber, a.a.O., S. 81 f.; zum Ganzen auch ZR 102 Nr. 3, Erw. II.4).

Der Einzelrichter begründet im angefochtenen Entscheid die von ihm festgesetzte Höhe der Prozessentschädigung und zeigt auf, dass er den Rahmen gemäss An- waltsgebührenverordnung nach oben ausschöpft (KG act. 2 S. 18 Erw. 8c). Er be- rücksichtigt somit den hohen Aufwand des Rechtsvertreters des Beschwerdefüh- rers. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die festgesetzte Höhe der Pro- zessentschädigung entspreche nicht den Ansätzen der Anwaltsgebührenverord- nung. Eine Verletzung klaren materiellen Rechts liegt jedenfalls nicht vor.

5. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen.

III.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren kos- ten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).