Unentgeltliche Prozessführung, Mittellosigkeit

I.

1. Am 26. Juni 2003 kam es auf der von ____ talwärts Richtung _____ füh- renden kantonalen Hauptstrasse zu einem Verkehrsunfall zwischen der Be- schwerdeführerin, die sich mit einem Mietfahrrad auf der Abschlussreise ihrer Schulklasse befand, und dem von F. gelenkte Motorfahrzeug. Nach ihren Vor- bringen hat die Beschwerdeführerin beim Unfall eine bleibende Tetraplegie erlit- ten und bleibt Zeit ihres Lebens pflegebedürftig. Sie klagt vor Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdegegnerin als Haftpflichtversicherung der Fahrzeughalterin auf Schadenersatz und Genugtuung. Diese bestreitet die kläge- rischen Ansprüche und macht geltend, der Unfall sei auf grobfahrlässiges Verhal- ten der Beschwerdeführerin einerseits sowie auf grobes Verschulden des Klas- senlehrers andererseits zurückzuführen, während die Halterin und Lenkerin des Fahrzeuges kein Verschulden treffe.

2. Mit ihrer Klageschrift vom 17. August 2009 stellte die Beschwerdeführerin ein Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltli- chen Rechtsvertretung. Auf Antrag der Beschwerdegegnerin beschränkte das Ge- richt das Verfahren zunächst auf das Thema der Haftung und forderte die Be- schwerdeführerin zur Einreichung von Unterlagen zu ihrer finanziellen Lage auf, welcher Aufforderung die Beschwerdeführerin nachkam.

Mit Beschluss vom 12. Mai 2010 (KG act. 2) bewilligte das Handelsgericht der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege in beschränktem Umfang und ernannte gleichzeitig RA Dr. Z. zum unentgeltlichen Rechtsvertreter. Es be- stimmte, dass die Entschädigung von RA Dr. Z. bis zum Betrag von Fr. 190'000.-- zulasten der Beschwerdeführerin gehe; erst im Mehrbetrag werde dieser aus der Gerichtskasse entschädigt. Die unentgeltliche Prozessführung stehe der Be- schwerdeführerin insoweit zu, als die nachgewiesenen Vertretungs- und Gerichts- kosten insgesamt Fr. 190'000.-- überstiegen.

3. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbe- schwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin beantragt (KG act. 1 S. 2), der an- gefochtene Beschluss sei aufzuheben und es sei ihr für das vorliegende Verfah- ren die (umfassende) unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der genannte Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 6); die Beschwerdegegnerin verzichtet ebenfalls auf Beantwortung der Beschwerde (KG act. 9).

II.

1. Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid zunächst aus, der Pro- zess könne aus Sicht der Beschwerdeführerin nicht als aussichtslos bezeichnet werden (Beschluss Ziff. 2.1, S. 3 ff., 5). Zur Voraussetzung der Mittellosigkeit ge- langt sie zum Schluss, die Beschwerdeführerin müsse sich einen Einkommens- überschuss von monatlich rund Fr. 2'900.-- sowie ein Vermögen von Fr. 120'000.- - anrechnen lassen, wobei der Einkommensüberschuss bei einem grösseren Pro- zess wie dem vorliegenden für die Dauer von bis zu zwei Jahren (= Fr. 69'600.--) für die Prozesskosten verwendet werde. Demnach habe sie glaubhaft gemacht, dass sie in dem einen Umfang von Fr. 190'000.-- übersteigenden Betrag mittellos sei; gemäss § 85 Abs. 2 ZPO sei ihr insoweit die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (Beschluss S. 14).

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei es ihr nicht zuzumuten, die Prozesskosten im Umfang von Fr. 190'000.-- selber zu tragen. Sie beruft sich insofern auf den Nichtigkeitsgrund der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (Beschwerde S. 3).

2. Als erstes macht die Beschwerdeführerin geltend (Beschwerde Ziff. III/A., S. 3 ff.), die Vorinstanz habe ihr zu Unrecht von dem von der Krankenkasse aus- gerichteten Invaliditätskapital den Restbetrag von Fr. 120'000.-- als massgebli- ches Vermögen angerechnet.

2.1 Die Rüge betrifft die Frage der Anrechnung eines Vermögensbestand- teils von Fr. 120'000.-- als Rest eines Invaliditätskapitals von Fr. 350'000.--, wel- ches die Beschwerdeführerin von der Krankenkasse ausgerichtet erhalten hat.

Vor Handelsgericht hatte die Beschwerdeführerin geltend gemacht, dieses Vermögen dürfe im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht berücksichtigt werden, soweit es nach Art. 92 Ziff. 9 SchKG unpfändbar sei. Das Handelsgericht ging davon aus (Beschluss S. 11 ff.), absolut unpfändbar im Sinne der genannten Bestimmungen seien nur Geldleistungen für die Wiederherstellung des Versicher- ten sowie die Kompensation von Integritätseinbussen. Diese Leistungen bildeten den Ausgleich einer Beeinträchtigung (Genugtuung), stellten Ersatz der Heilungs- kosten dar oder seien für die Anschaffung von Hilfsmitteln bestimmt, entsprächen also weder wirtschaftlich noch juristisch einem Einkommen. Dagegen seien Ent- schädigungen für Verdienstausfall, d.h. alles, was Ersatz für Einkommensverlust ist, nach Art. 93 SchKG beschränkt pfändbar. Im vorliegenden Fall sei davon aus- zugehen, dass die der Beschwerdeführerin noch verbleibenden Fr. 120'000.-- be- schränkt pfändbar seien, weil der Anspruch auf die Versicherungsleistung gemäss Art. 88 Abs. 1 VVG voraussetze, dass die Gesundheit der versicherten Person durch den Unfall beeinträchtigt werde und dieser Körperschaden bei ihm entwe- der eine Erwerbsunfähigkeit oder dessen Tod herbeiführe. Sowohl das Gesetz wie auch die Swica mit Schreiben vom 4. März 2004 stellten auf die medizinisch- theoretische Invalidität ab, wonach sie die abstrakte Erwerbsunfähigkeit festleg- ten. Obwohl das Invaliditätskapital nicht direkt Ersatz für die konkret berechnete Erwerbsunfähigkeit darstelle, sei der massgebende Anknüpfungspunkt (gemäss Gesetzestext) dennoch die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit. Damit stelle das Invaliditätskapital weder Genugtuung noch Ersatz von Heilungskosten dar, noch sei es für die Anschaffung von Hilfsmitteln bestimmt, weshalb es nicht unter das Pfändungsprivileg von Art. 92 Ziff. 9 SchKG falle, sondern als Ersatz für die beeinträchtigte Erwerbsfähigkeit gesamthaft nach Art. 93 SchKG beschränkt pfändbar sei.

2.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf BGE 127 III 100, wo das Bundesgericht festgestellt habe, die Invalidität gemäss Art. 88

Abs. 1 VVG umfasse jede dauernde Beeinträchtigung der körperlichen Integrität, die sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirke. Gemeint sei dabei die Erwerbsunfähig- keit im theoretischen, abstrakten Sinn und nicht der konkrete wirtschaftliche Nach- teil, den eine versicherte Person als Folge des Unfalls erleide. Mit der "Invalidität" von Art. 88 VVG sei die abstrakte Erwerbsunfähigkeit gemeint, die für Durch- schnittsfälle, ohne Berücksichtigung des Berufs des Versicherten und der sonsti- gen konkreten Umstände, ermittelt werde. Entsprechende Unfallversicherungsver- träge enthielten meistens eine so genannte Gliedertaxe, die auf medizinisch- theoretischen Schätzungen, d.h. auf Durchschnittswerten, aufgebaut sei und ka- suistisch bestimmte Tatbestände der Ganz- oder Teilinvalidität regelten. Die Glie- dertaxe berücksichtige nicht, ob und wie stark sich die Invalidität im Beruf des In- validen auswirke und ob er deswegen einen Schaden erleide, sei es durch Mehr- auslagen oder in Form eines Erwerbseinkommens (gemeint: einer Erwerbsein- busse). Allerdings bleibe es den Vertragsparteien unbenommen, vertraglich eine konkreten Bemessungsart, etwa die Berücksichtigung des tatsächlich eingetrete- nen wirtschaftlichen Schadens nach den Grundsätzen des Privathaftpflichtrechts vorzusehen (alles u.H.a. BGE 127 III 100 E. 2a).

Fehle es hingegen, wie im vorliegenden Fall, an einer solchen Parteiverein- barung, sei für die Bemessung des Kapitals allein die medizinisch-theoretische Invalidität und nicht die konkrete wirtschaftliche Einbusse massgeblich, weshalb sie nicht nach dem Mass der wirtschaftlichen Invalidität zu bemessen sei. Die Massgeblichkeit dieser theoretischen Invalidität habe das Bundesgericht in einem weiteren Urteil aus dem Jahre 2001 (BGer 5C.147/2001) bestätigt und ausdrück- lich ausgeführt, der von der ständigen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre abweichenden Lehrmeinung ILERI in VVG-Kommentar Art. 88 N 29 (der auch von der Vorinstanz angeführt wird) sei nicht zu folgen. Entsprechend – so die Beschwerdeführerin weiter – treffe die Auffassung der Vorinstanz nicht zu, dass das von der Swica Versicherung ausgerichtete Invaliditätskapital eine Beein- trächtigung der Erwerbsfähigkeit ausgleiche. Vielmehr sei es gestützt auf Art. 6 Ziff. 2 ZB INFORTUNA und gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100% ausge- richtet worden, ohne die Umschulungsbemühungen und die Festlegung der wirt- schaftlichen Erwerbsunfähigkeit durch die IV abzuwarten. Es erfülle damit die

Funktion einer Genugtuungsleistung und diene der Beschwerdeführerin dazu, Heilungskosten zu ersetzen und Hilfsmittel anzuschaffen, was sie entsprechend auch getan habe, indem sie das Invaliditätskapital für die Anschaffung einer be- hindertengerechten Wohnung und anderer Hilfsmittel verwendet habe.

Zusammenfassend sei das Invaliditätskapital somit nicht pfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 9 SchKG und dürfe auch bei der Beurteilung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege nicht berücksichtigt werden.

2.3 Das Bundesgericht hat in BGE 127 III 100 E. 2a festgehalten, die Invali- dität gemäss Art. 88 Abs. 1 VVG umfasse jede dauernde Beeinträchtigung der körperlichen Integrität, die sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkt. Gemeint sei da- bei die Erwerbsunfähigkeit im theoretischen, abstrakten Sinn und nicht der kon- krete, wirtschaftliche Nachteil, den eine versicherte Person als Folge des Unfalls erleidet. Gleiches gelte für diejenigen Fälle, in denen die Invalidität nicht nach der sog. Gliedertaxe, sondern nach der Generalklausel der allgemeinen Versiche- rungsbedingungen zu beurteilen ist, sofern in der Klausel vom Ausmass der Inva- lidität die Rede sei. Die Parteien könnten freilich abweichend vereinbaren, dass stattdessen der tatsächlich eingetretene wirtschaftliche Schaden berücksichtigt werde. In einem späteren Urteil vom 30. Juli 2001 (BGer 5C.147/2001, E. 3 a.E.) hat das Bundesgericht diese Auffassung mit dem ausdrücklichen Hinweis bestä- tigt, der von dieser ständigen Rechtsprechung und der herrschende Lehre abwei- chenden Auffassung ILERI (VVG-Kommentar, N. 29 ff. zu Art. 88) könne nicht ge- folgt werden.

Die Vorinstanz geht im angefochtenen Entscheid davon aus, das Invalidi- tätskapital stelle weder Genugtuung oder Ersatz von Heilungskosten dar, noch sei es für die Anschaffung von Hilfsmitteln bestimmt, sondern bilde Ersatz für die be- einträchtigte Erwerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin, womit es nicht unter das betreibungsrechtliche Pfändungsprivileg falle. Damit stellt sie sich in Widerspruch zur oben wiedergegebenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung und herrschen- den Lehre. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass das Invaliditätskapi- tal keinen Einkommensersatz darstellt und somit im vorliegenden Zusammenhang nicht berücksichtigt werden darf. Die Rüge ist begründet.

3. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter (Beschwerde Ziff. III/B., S. 6 ff.), dass die Vorinstanz ihr die monatliche IV-Hilflosenentschädigung von Fr. 1'824.-- als Einkommen angerechnet hat. Dieser komme schadenersatzähnlicher Charakter zu und sie stelle – anders als etwa Renten oder Taggelder – kein Er- satzeinkommen dar.

Auch diese Rüge ist begründet. Grundsätzlich gilt, dass Geldleistungen, die eine Einbusse in den Persönlichkeitsrechten ausgleichen sollen, unpfändbar und bei der Ermittlung der Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege nicht zu berücksichtigen sind. Darunter fällt namentlich auch die Hilflosenentschädi- gung (BGer I 615/06 v. 23.7.2007, E. 5.4; A. BÜHLER, Die Prozessarmut, in: Schö- bi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozess- führung, SWR Band 3, Bern 2001, S. 140 f.; ST. MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 82). Indem die Vorinstanz diesen Betrag zum anrechenbaren Einkommen hinzugerechnet hat (Beschluss S. 10), hat sie den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO erfüllt.

4. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Berechnung ihres Existenzminimums (Beschwerde Ziff. III/C., S. 7 ff.).

4.1 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin zum monatlichen Grundbe- trag von Fr. 1'100.-- als Wohnungskosten einen monatlichen Hypothekarzins von Fr. 297.10, ferner Kosten für Krankenkasse in der Höhe von Fr. 167.95 sowie Selbstbehaltskosten von Fr. 255.45 angerechnet, total somit Fr. 1'820.50 (Be- schluss S. 9).

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich demgegenüber ein massgeblicher Notbedarf von insgesamt Fr. 2'600.-- (Beschwerde S. 9).

4.2a) Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, die Vorinstanz ha- be zu Unrecht keine Kosten für die übrige Lebenshaltung wie Strom und Gas, Wasser und Telefon berücksichtigt. Die Begründung der Vorinstanz, wonach die entsprechenden Ausgaben formell auf den Namen der Eltern der Beschwerdefüh- rerin lauteten, überzeuge nicht. Ob die Rechnung für notorisch anfallende Kosten auf den Gesuchsteller persönlich oder auf eine Drittperson ausgestellt werde, spiele keine Rolle, solange glaubhaft sei, dass der Gesuchsteller effektiv mit die- sen Kosten belastet werde. Die Beschwerdeführerin lebe zusammen mit ihren El- tern in der mit diesen zusammen gekauften Wohnung. Es sei glaubhaft, dass sie von den üblichen Kosten einen Anteil von einem Drittel zu tragen habe, womit ihr notorische Kosten von wenigstens Fr. 200.-- monatlich anzurechnen seien.

b) Die Beschwerdeführerin hatte bereits vor Vorinstanz einen entsprechen- den Antrag gestellt (HG act. 20 S. 3), welchem die Vorinstanz jedoch keine Folge gab. Die Begründung dafür war jedoch nicht, dass diese Kosten auf den Namen von Dritten erhoben werden, sondern vielmehr, dass seitens der Beschwerdefüh- rerin jegliche Angaben und Belege zu deren Höhe fehlten (Beschluss S. 8). Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander; es kann auch nicht gesagt werden, es sei (gerichts-)notorisch, dass sich derartige Kosten in einer Höhe von Fr. 200.-- bewegen. Die Rüge ist somit unbegründet.

4.3a) In diesem Zusammenhang beanstandet die Beschwerdeführerin auch (Beschwerde Ziff. 16, S. 8/9), dass ihr die Vorinstanz keinen Zuschlag zum betrei- bungsrechtlichen Existenzminimum zugestanden hat. Angesichts der sehr be- scheidenen Verhältnisse, in denen sie lebe, sowie angesichts der Lebenssituation insgesamt, wo erhebliche behinderungsbedingte Kosten anfielen, welche durch die Hilflosenentschädigung nicht gedeckt seien und langfristig auch nicht durch den verbliebenen Rest des Invaliditätskapitals finanziert werden könnten, sei ihr ein solcher Zuschlag von 30% zu gewähren.

b) Grundsätzlich ist der prozessuale Zwangsbedarf höher anzusetzen als das betreibungsrechtliche Existenzminimum, zumal die beiden Rechtsinstitute un- terschiedlichen Zwecken dienen. Dabei wird der (erweiterte) zivilprozessuale Not- bedarf entweder anhand bestimmter Ausgabenposten berechnet oder aber pau- schal abgegolten (MEICHSSNER, a.a.O., S. 91 ff.; vgl. BGE 124 I 1 E. 2c). Im zwei- ten Fall soll die Erhöhung in der Regel 10 bis 30% über dem betreibungsrechtli- chen Notbedarf liegen (BÜHLER, a.a.O., S. 181 f.; I. MEIER, Schweizerisches Zivil- prozessrecht, Zürich 2010, S. 425). Aus der bundesgerichtlichen Praxis ist jedoch nicht zu schliessen, dass ein solcher (pauschaler) Zuschlag auf das betreibungs- rechtliche Existenzminimum zwingend ist, solange den konkreten Umständen des Einzelfalls genügend Beachtung geschenkt wird. Immerhin wird in Übereinstim- mung mit der Praxis einzelner Kantone die Auffassung vertreten, es rechtfertige sich, zur Bestimmung der Mittellosigkeit einen pauschalen Zuschlag von (mindes- tens) 15% auf den Grundbetrag zu erheben (MEICHSSNER, a.a.O., S. 95 f.).

Ob die Vorinstanz dadurch, dass sie der Beschwerdeführerin keinen derarti- gen Zuschlag angerechnet hat, einen Nichtigkeitsgrund gesetzt hat, kann offen bleiben; da im folgenden ohnehin ein neuer Sachentscheid zu fällen ist.

5.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde begrün- det und gutzuheissen und der angefochtene Entscheid demnach aufzuheben ist. Der neue Entscheid kann vom Kassationsgericht getroffen werden.

5.2 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin über anrechen- bare Einkünfte von lediglich Fr. 2'900.-- verfügt (Nettolohn Fr. 894.95, IV-Rente Fr. 2'006.--), womit sie das betreibungsrechtliche Existenzminimum um lediglich Fr. 1'080.-- übersteigen. Anrechenbares Vermögen ist in Berücksichtigung des oben Ausgeführten nicht vorhanden. Angesichts der mutmasslichen Gerichts- und Anwaltskosten (vgl. Beschluss S. 14, Ziff. 2.2.4) rechtfertigt es sich damit ohne Weiteres, der Beschwerdeführerin die umfassende unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

Hinsichtlich der Nachzahlungspflicht bleibt es beim Hinweis im angefochte- nen Entscheid (Beschluss S. 15).

III.

1. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr auch für das Kassationsver- fahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG act. 1 S. 10).

Die Beschwerdeführerin obsiegt im Kassationsverfahren, weshalb ihr keine Kosten aufzuerlegen sind. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung wird damit gegenstandslos. Hingegen wird der Antrag um Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtsvertretung nicht gegenstandslos; die Beschwer- degegnerin hat sich am Kassationsverfahren nicht beteiligt und hat den angefoch- tenen Entscheid auch nicht zu vertreten, weshalb sie nicht als unterliegende Par- tei gilt und somit weder kosten- noch entschädigungspflichtig wird (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO). Im Falle der Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertre- tung ist der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin demzufolge aus der Ge- richtskasse zu entschädigen.

Angesichts der dargelegten finanziellen Verhältnisse ist der Beschwerdefüh- rerin für das Kassationsverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwalt Dr. Z. ein unentgeltlicher Rechts- vertreter zu bestellen, der aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.

2. Die Kosten des Kassationsverfahrens sind auf die Gerichtskasse zu neh- men.

3. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenent- scheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, hat gegebenen- falls das Bundesgericht zu entscheiden.