Submission
Rubrum
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.98.00362
Entscheid
der 1. Kammer
vom 19. Mai 1999
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Hintermann (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtssekretärin Claudia Schärer.
In Sachen
A, vertreten durch RA C,
Beschwerdeführer,
gegen
Polizeidepartement der Stadt Zürich,
Beschwerdegegner,
und
1. Firma D,
2. E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
Regeste
Vergabe von Abschleppaufträgen nach städtischer [Zürich] Submissionsverordnung: Anwendbares Recht (E. 1 und 2). Das in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführte Zuschlagskriterium, wonach das gesamte Auftragsvolumen auf dem Stadtgebiet von einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden muss, ist mit Blick auf eine einfache und rasche Handhabung der Abschleppaufträge nicht zu beanstanden. Abweichende Meinung der Minderheit: Das verlangte Zuschlagskriterium stellt eine unzulässige Wettbewerbsbehinderung dar. Daran ändert nichts, dass kleinere Firmen sich in geeigneter Weise hätten zusammenschliessen können, um den Zuschlag zu erhalten. Denn einerseits würde die Konkurrenz untereinander die Zusammenarbeit erschweren, und andererseits erscheint ein solcher Zusammenschluss auch mit Blick auf die angestrebte Wettbewerbsförderung als fragwürdig. Hinzu kommt, dass hier unbekannt ist, zu welchem Preis der Auftrag vergeben worden ist, was ebenfalls für die Wiederholung des Verfahrens spricht.
Sachverhalt
I. Mit Publikation vom 3./5. Juni 1998 schrieb die Vorsteherin des Polizeidepartements der Stadt Zürich den Auftrag für das Abschleppen von falsch parkierten Fahrzeugen sowie von Pannen‑ und Unfallfahrzeugen öffentlich aus. Die Offertöffnung erfolgte am 10. Juli 1998. Mit Verfügung vom 19. Oktober 1998 vergab die Vorsteherin des Polizeidepartements der Stadt Zürich den ausgeschriebenen Auftrag zu 2/3 der Firma D, F-Strasse 01, in G und zu 1/3 der Firma E AG, H-Strasse 02, J. In den Erwägungen zum Vergabeentscheid hielt die Vorsteherin des Polizeidepartements fest, bei den nachfolgenden Abklärungen durch die Stadtpolizei sei festgestellt worden, dass vier der sechs Bewerbenden den Anforderungen gemäss Ausschreibung in wesentlichen Belangen nicht entsprächen und deshalb bei der Auftragserteilung gestützt auf Art. 13 der Submissionsverordnung der Stadt Zürich vom 20. Dezember 1989 (SubmissionsV) nicht in Frage kämen.
II. Der Vergabeentscheid der Vorsteherin des Polizeidepartements der Stadt Zürich vom 19. Oktober 1998 wurde den nicht berücksichtigten Anbietenden, unter anderem A, I-Strasse 03, schriftlich eröffnet. Dieser liess mit Eingabe vom 30. Oktober 1998 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, es sei die Verfügung der Vorsteherin des Polizeidepartements vom 19. Oktober 1998 aufzuheben und das Angebot des Beschwerdeführers bei der Vergabe von Abschleppaufträgen mit zu berücksichtigen. Die Vorsteherin des Polizeidepartements stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. November 1998 Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Präsidialverfügung vom 2./3. Dezember 1998 erteilte das Verwaltungsgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Eingabe vom 11./12. Februar 1999 reichte die Mitbeteiligte D ihre Mitbeantwortung der Replik ein.
Die Ausführungen der Parteien und der Mitbeteiligten werden ‑ soweit erforderlich ‑ nachstehend wiedergegeben.
Erwägungen
1.
Im Streit liegt ein kommunaler Vergabeentscheid vom 19. Oktober 1998. Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache eine Verletzung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz; BGBM). Dieses Gesetz wurde auf den 1. Juli 1996 in Kraft gesetzt. Ausgenommen hiervon waren die Art. 9 Abs. 1 ‑ 3 BGBM über den Rechtsschutz mit Bezug auf Art. 5 BGBM betreffend die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben; diese Bestimmungen traten auf den 1. Juli 1998 in Kraft. Ferner beruft sich der Beschwerdeführer auf die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB), welcher der Kanton Zürich mit Gesetz vom 22. September 1996 beigetreten ist (Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [Beitrittsgesetz; IVöB-BeitrittsG]; in Kraft seit 1. November 1997). Die Stadt Zürich war im hier massgeblichen Zeitpunkt der IVöB allerdings nicht unterstellt (vgl. E. 2c).
a) Nach § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG kann der Regierungsrat weitere Auftragsarten und Verfahrensbereiche sowie Auftraggeberinnen und Auftraggeber, wie die Gemeinden, die Gemeindeverbände und andere öffentlichrechtliche Körperschaften in die Regelung des Beschaffungswesens einbeziehen und sie namentlich den Bestimmungen über das Beschwerdeverfahren und die Haftung unterstellen. § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG ermächtigt den Regierungsrat ferner zur Regelung der Einzelheiten des Beschaffungswesens, auch soweit dieses nicht von der IVöB erfasst ist, in einer Verordnung. Gestützt auf diese Bestimmung erklärt die Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (Submissionsverordnung; SubmV) in § 1 Abs. 3 die Bestimmungen des Beitrittsgesetzes und der Submissionsverordnung auf öffentliche Beschaffungen der Gemeinden und anderer Träger kommunaler Aufgaben anwendbar, soweit es durch das Binnenmarktgesetz verlangt wird und die Gemeinden für ihren Zuständigkeitsbereich keine eigenen genügenden Regelungen getroffen haben.
b) Das Verwaltungsgericht hat mit zur Publikation bestimmtem Urteil vom 24. März 1999 (VB.98.00372) entschieden, dass die direkte Beschwerde an das Verwaltungsgericht in allen Vergabeverfahren kantonaler und kommunaler Amtsstellen möglich sei, mithin nicht davon abhänge, ob die materiellen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes im Streit liegen oder die Gemeinden der IVöB unterstehen würden. Das Gericht liess sich dabei von den Überlegungen leiten, dass der in § 1 Abs. 3 (und Abs. 2) SubmV enthaltene Vorbehalt betreffend die Anforderungen des Binnenmarktgesetzes lediglich als zeitliche Beschränkung zu verstehen sei, die der verzögerten Inkraftsetzung der Rechtsschutzbestimmungen von Art. 9 Abs. 1 ‑ 3 BGBM Rechnung trage. Seit dem vollständigen Inkrafttreten des Binnenmarktgesetzes am 1. Juli 1998 gelange der in § 3 IVöB-BeitrittsG in Verbindung mit Art. 15 IVöB geregelte Rechtsschutz in allen Vergabeverfahren kantonaler wie kommunaler Amtsstellen zur Anwendung. Diese Rechtsanwendung entspreche der vom Regierungsrat als Verordnungsgeber vertretenen Auffassung und sei angesichts der verfahrensrechtlichen Zusammenhänge die einzig praktikable Lösung.
Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
2.
Es ist weiter zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer angerufenen Erlasse auf die vorliegend streitige kommunale Vergabe Anwendung finden:
a) Nicht anwendbar ist von vornherein das GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA]; SR 0.632.231.422), dem der Bund mit Wirkung ab 1. Januar 1996 beigetreten ist. Das GPA zielt im Rahmen seines ‑ beschränkten ‑ Anwendungsbereiches (Art. I) darauf, die Prinzipien der "Inländerbehandlung und Nichtdiskriminierung" (Art. III) unter den Beitragsstaaten zu verwirklichen. Die Gemeinden sind dem Abkommen nur insoweit unterstellt, als die Vergabe Tätigkeiten in den Bereichen Wasserversorgung, Energieversorgung, städtische Verkehrsbetriebe, Flughäfen und Häfen betrifft (vgl. Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 6). Hier liegt von vornherein keine solche Vergabe im Streit. Es kann unter diesen Umständen offenbleiben, wieweit das Abkommen direkt anwendbar ist bzw. einer Umsetzung ins innerstaatliche Recht bedarf, um durchsetzbare Ansprüche von Anbietenden zu schaffen (Botschaft [des Bundesrates] zum Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen [BBl 1994 IV, Ziff. 611.3, S. 1152 f.; Ziff. 621.1 S. 1171 f.]).
b) Das Binnenmarktgesetz ist seit 1. Juli 1996 bzw. 1. Juli 1998 in Kraft. Es ist in zeitlicher Hinsicht auf das vorliegende Verfahren, welches einen am 19. Oktober 1998 getroffenen Vergabeentscheid betrifft, anwendbar.
In materiellrechtlicher Hinsicht bezweckt das Binnenmarktgesetz den Abbau öffentlichrechtlicher Wettbewerbshindernisse im kantonalen und kommunalen Recht und die Beseitigung von Mobilitätsschranken; damit sollen die Wettbewerbskräfte belebt und der Wirtschaftsstandort Schweiz im internationalen Umfeld und Vergleich gestärkt werden (vgl. hierzu Paul Richli, Neues Kartellgesetz und Binnenmarktgesetz ‑ Überblick und Würdigung aus öffentlichrechtlicher Sicht, AJP 1995, S. 593, 601; Rainer Schweizer, Betrachtungen zum Vorentwurf eines Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM), AJP 1994, S. 739). Kernpunkt des Binnenmarktgesetzes ist der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der bedeutet, dass der Marktzugang für Anbieterinnen und Anbieter mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht allein deshalb beschränkt werden darf, weil sie ortsfremd sind (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 und 3 Abs. 1 BGBM). Das öffentliche Beschaffungswesen ist mit Art. 5 BGBM partiell in dieses Gesetz einbezogen worden. Danach richten sich die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone und Gemeinden nach kantonalem oder interkantonalem Recht (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM). Diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen dürfen "Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen, welche Artikel 3 widerspricht" (Art. 5 Abs. 1 BGBM), das heisst die genannten Personen dürfen nicht allein deshalb diskriminiert werden, weil sie ortsfremd sind. Diese Bestimmung steht vorliegend (materiell) indessen nicht im Streit. Der Beschwerdeführer mit Sitz in der Stadt J macht zu Recht nicht geltend, vorliegend sei der Grundsatz der Gleichbehandlung von ortsansässigen und ortsfremden Personen verletzt worden.
c) Wie erwähnt, ist der Kanton Zürich der IVöB mit Gesetz vom 22. September 1996 (Beitrittsgesetz) beigetreten. Die IVöB wurde vom Regierungsrat zusammen mit dem Beitrittsgesetz und der Submissionsverordnung auf den 1. November 1997 in Kraft gesetzt. Gemeinden und andere öffentlichrechtliche Körperschaften sind dem Konkordat grundsätzlich nicht direkt unterstellt (Art. 8 Abs. 1 lit. b IVöB in Verbindung mit § 2 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Ausgenommen sind Beschaffungen in den sogenannten Sektoren der Wasser‑ und Energieversorgung, welche Ausnahme hier nicht greift. Auch die subsidiäre Anwendung der (kantonalen) Submissionsverordnung gemäss § 1 Abs. 3 SubmV fällt hier ausser Betracht, soweit die Stadt Zürich eine eigene genügende Regelung getroffen hat (vgl. dazu E. 3).
aa) Gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG beschloss der Regierungsrat am 1. Juli 1998 die Gemeinden, die Gemeindeverbände und die andern Träger kommunaler Aufgaben mit Wirkung ab 1. Januar 1999 vollständig in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz und Submissionsverordnung einzubeziehen (RRB 1501/1998; ABl Nr. 28/1998 S. 774).
bb) Die hier streitige Submission wurde am 5. Juni 1998 publiziert. Die angefochtene Vergabeverfügung der Vorsteherin des Polizeidepartements der Stadt Zürich vom 19. Oktober 1998 wurde dem Beschwerdeführer am 21. Oktober 1998 zugestellt. Die materiellen Bestimmungen der IVöB und der kantonalen Submissionsverordnung finden daher auf die streitige Vergabe keine Anwendung. Dabei ist unmassgeblich, dass der zu vergebende Auftrag erst Wirksamkeit ab 1. Januar 1999 hätte entfalten sollen. Auf die entsprechenden Rügen des Beschwerdeführers ist nicht einzutreten.
d) Die streitige Vergabe richtet sich damit in erster Linie nach den Bestimmungen der Submissionsverordnung der Stadt Zürich. Die Vorsteherin des Polizeidepartements der Stadt Zürich hat denn auch die Vergabeverfügung vom 19. Oktober 1998 ausdrücklich auf Art. 13 SubmissionsV gestützt.
3.
a) In dem am 5. Juni 1998 publizierten Submissionstext wird darauf hingewiesen, dass "lediglich eine Ansprechpartnerin bzw. ein(en) Ansprechpartner" gewünscht werde. In Frage kämen deshalb "Bewerberinnen/Bewerber mit einer entsprechenden eigenen Struktur oder ein Zusammenschluss mehrerer Anbieterinnen/Anbieter mit eigener Rechtspersönlichkeit". Weiter müssten sich die Bewerberinnen und Bewerber insbesondere über "eine uneingeschränkte Betriebsbereitschaft während 24 Std. (einschliesslich Wochenenden und Feiertagen)" sowie einen "den besonderen Einsätzen entsprechenden Fahrzeugpark (Kran‑ und Hebevorrichtung etc.)" ausweisen.
Diese in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Zuschlagskriterien sind nicht zu beanstanden. Da der vergebenden Behörde bei der Festlegung der massgeblichen Zuschlagskriterien ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt, ist unerheblich, ob sich auch andere Kriterien vorstellen liessen. Es ist durchaus sachgerecht, wenn die Stadtpolizei im Interesse einer einfachen und raschen Handhabung bei allen Aufträgen für das Abschleppen von falsch parkierten Fahrzeugen und bei der Vermittlung für das Bergen von Unfall‑ und Pannenfahrzeugen nur einen Ansprechpartner haben will und eine Aufsplitterung der Aufträge je nach Ort oder Zeit auf mehrere Anbietende ablehnt. Offenkundig ein korrektes Eignungskriterium ist auch die verlangte "uneingeschränkte Betriebsbereitschaft während 24 Std. (einschliesslich Wochenenden und Feiertagen)".
b) Beide Parteien gehen davon aus, dass die Stadtpolizei Zürich 1997 rund 2'500 Falschparkierer abschleppen liess. Bezüglich der Vermittlung für das Abschleppen von Unfallfahrzeugen geht der Beschwerdeführer von rund 4'000 "Vorkommnissen" aus, während der Beschwerdegegner eine Zahl von ca. 1'200 Aufträgen nennt und gleichzeitig darauf hinweist, dass über die Vermittlung von Aufträgen bei Unfällen keine Statistik geführt werde. Gestützt auf diese Angaben der Parteien ist daher von einer Auftragszahl in einer Bandbreite zwischen 3'700 - 6'500 im Jahr auszugehen.
Neben dem Beschwerdeführer arbeiten in dessen Geschäft seine Ehegattin als Geschäftsführerin sowie zwei weitere Personen als Mitarbeiter. Der Fahrzeugpark des Beschwerdeführers umfasst einen Abschleppwagen K, einen Tieflader L, einen Kombi M sowie gemäss seinen eigenen Angaben einen Sportwagen N, der indessen nicht eingelöst ist, sondern allenfalls mit dem Händlerschild gefahren wird. Mit dieser Betriebsgrösse ist der Beschwerdeführer offenkundig zu klein, um als alleiniger Vertragspartner das gesamte ausgeschriebene Auftragsvolumen übernehmen zu können. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen hätte er zusammen mit andern Unternehmern offerieren können, wobei diesfalls über eine gemeinsame (Einsatz‑) Zentrale hätte verfügt werden müssen. Gemäss Protokoll wies der Beschwerdeführer anlässlich der Offertöffnung vom 10. Juli 1998 darauf hin, ein Zusammenschluss mit weiteren Kleinunternehmern sei geplant, wenn der Vertrag zustande komme. Vorgespräche seien geführt worden, aber hätten noch nicht zu einem konkreten Abschluss geführt. Damit erfüllte der Beschwerdeführer das Zuschlagskriterium, dass gegenüber der auftragsvergebenden Stadtpolizei nur ein Ansprechpartner auftrete, klarerweise nicht. Gemäss Art. 13 lit. a SubmissionsV war der Beschwerdegegner befugt, das den Bedingungen der Ausschreibung nicht entsprechende Angebot des Beschwerdeführers auszuschliessen.
c) Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringen lässt, ist unbegründet. Seine Mitgliedschaft im Verband "O" ändert nichts daran, dass er die Zuschlagskriterien nicht erfüllte. Dieser Verband bezweckt wohl den Zusammenschluss von Betrieben, welche Dienste in der Pannenhilfe usw. anbieten, ohne aber selber eine Einsatzzentrale für angeschlossene Mitglieder zu führen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die berücksichtigten Unternehmer würden das Q-Pooling beherrschen, wird einerseits von diesen bestritten und ist anderseits bezüglich der vorliegenden streitigen Vergabe nicht entscheidrelevant. Die in der Ausschreibung erwähnte Mitgliedschaft bei der Organisation P wurde vom Beschwerdegegner frühzeitig dahingehend relativiert, dass auch die Mitgliedschaft bei einer andern gleichwertigen Organisation genügend sei. Dieser Umstand war offensichtlich kein Anlass, welcher zum Angebotsausschluss führte.
Nach dem in den Erwägungen 3a bis c Ausgeführten sind die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang angerufenen Bestimmungen des Kartellgesetzes (Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen) nicht verletzt worden. Ob das Kartellgesetz im Rahmen der Submissionsbeschwerden überhaupt Anwendung findet, kann dabei offenbleiben.
d) Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschwerdegegner gestützt auf Art. 13 lit. a SubmissionsV befugt war, das Angebot des Beschwerdeführers mangels Erfüllung der Zuschlagskriterien auszuschliessen. Er hat dabei den Rahmen seines Ermessens, welches durch das Verwaltungsgericht nicht zu überprüfen ist (vgl. Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht überschritten. Allerdings bleibt darauf hinzuweisen, dass es nicht im Belieben der Vergabeinstanz liegen kann, das Vertragsverhältnis mit einzelnen Anbieterinnen und/oder Anbietern auf unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere Vergabe auszuschliessen. Bei der vorliegend strittigen Vergabe hatte der Beschwerdegegner zuhanden der Presse die Absicht bekundet, die Submission für eine Auftragsdauer von fünf Jahren vorzunehmen. Diese Zeitspanne erweist sich vorliegend als sachgerecht, weshalb der Beschwerdegegner die Vertragsdauer entsprechend wird beschränken müssen.
Damit ist die Beschwerde im Sinn der Erwägungen abzuweisen.
4.
Angesichts dieses Verfahrensausgangs wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig. Eine Parteientschädigung steht ihm als unterliegende Partei von vornherein nicht zu.
Dispositiv
1.
Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'000.‑‑; die übrigen Kosten betragen: Fr. 280.‑‑ Zustellungskosten, Fr. 5'280.‑‑ Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.
Mitteilung an …
Abweichende Meinung einer Minderheit des Verwaltungsgerichts:
Eine Minderheit des Gerichts ist der Auffassung, dass bei der strittigen Vergabe aufgrund der Anforderungen, die an die Anbieter gestellt wurden, und der Art, wie der Beschwerdegegner die Angebote behandelt hat, kein wirksamer Wettbewerb gewährleistet war und die Submission daher wiederholt werden müsste.
1.
Der Beschwerdegegner hat in der Ausschreibung verlangt, dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet der Stadt Zürich mit einem einheitlichen Angebot abgedeckt werde. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass bei der Vergabe des Auftrags kein wirksamer Wettbewerb gewährleistet gewesen sei, und macht in diesem Zusammenhang unter anderem geltend, es wäre eine Aufteilung des Stadtgebiets auf mehrere Aufträge möglich gewesen, um kleineren Anbietern eine Beteiligung zu ermöglichen.
Die Mehrheit des Gerichts beurteilt die in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Zuschlagskriterien als zulässig; sie hält es für sachgerecht, dass die Stadtpolizei im Interesse einer einfachen und raschen Handhabung aller Aufträge nur einen einzigen Ansprechpartner wünsche und eine Aufteilung auf mehrere Anbieter ablehne.
a) Die Ermöglichung eines effektiven Wettbewerbs gehört zu den Zielsetzungen jedes Submissionsverfahrens. In den neuen vergaberechtlichen Erlassen wird dies ausdrücklich festgehalten (Art. 1 Abs. 2 lit. a IVöB; Art. 1 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]; dazu Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 7; vgl. auch Art. 1 Abs. 2 lit. c BGBM; dazu Roger Zäch, Die Rolle der Wettbewerbskommission im Submissionswesen, in Nicolas Michel/Roger Zäch [Hg.], Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 59). Der Grundsatz erscheint aber auch ausserhalb des Anwendungsbereichs dieser Bestimmungen als Selbstverständlichkeit; nicht umsonst wird die Ausschreibung eines Auftrags regelmässig als Wettbewerb bezeichnet (vgl. zum Beispiel Art. 2 der hier anwendbaren Submissionsverordnung der Stadt Zürich). Das Beschaffungsrecht verfolgt für den Bereich des Staatshandelns insofern analoge Zielsetzungen wie das Wettbewerbsrecht (insbesondere das Kartellgesetz) für die private Wirtschaftstätigkeit (vgl. die Bemerkungen des Sekretariats der Wettbewerbskommission vom 30. Juli 1998, Beilage 3 zu Gauch/Stöckli, S. 1). Dass nach Möglichkeit allen Anbietern eine gleichwertige Chance gegeben werden muss, ergibt sich im übrigen schon aus dem Gleichbehandlungsgebot. Ob sich die Anbieter überdies auf die Wirtschaftsfreiheit berufen können, ist nicht eindeutig; nach der neueren Lehre wäre auch dies zu bejahen (vgl. René Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 19 Rz. 24, § 5 Rz. 5 ff.).
b) Bei der vorliegend zu beurteilenden Vergabe besteht die diesbezügliche Problematik in der Bedingung, dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet der Stadt Zürich mit einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden müsse (wobei die Vergabeinstanz die Wahl liess, ob das Angebot von einer einzelnen Unternehmung oder von einem Zusammenschluss mehrerer Unternehmen eingereicht werde). Diese Anforderung hatte zur Folge, dass nur gerade zwei der beteiligten Bieter als fähig erachtet wurden, die Voraussetzungen der Ausschreibung zu erfüllen.
Bei der Festlegung von Gegenstand und Umfang eines Auftrags sowie der massgeblichen Zuschlagskriterien steht der vergebenden Behörde, wie die Mehrheit des Gerichts zutreffend festhält, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung (vgl. VGr, 24. März 1999, VB.98.00372 E. 3b). Die Festlegung darf jedoch nicht in einer Weise erfolgen, welche den Wettbewerb unnötig behindert. Für den Anwendungsbereich des GATT/WTO-Übereinkommens (GPA), des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) und der Interkantonalen Vereinbarung (IVöB) wird dies in verschiedenen Vorschriften zum Ausdruck gebracht: So dürfen Aufträge nicht in der Absicht unterteilt werden, sie der Anwendung der Erlasse zu entziehen (Art. II Ziff. 3 GPA; Art. 7 Abs. 1 BoeB; § 5 Abs. 1 SubmV); die Anforderungen an die Qualifikation der Anbieter sind auf jene zu beschränken, die erforderlich sind, um den betreffenden Auftrag zu erfüllen (Art. VIII lit. b GPA; vgl. Gauch/Stöckli, Ziff. 10.1); und mit den technischen Anforderungen dürfen keine unnötigen Hindernisse für die Anbieter geschaffen werden (Art. VI GPA; § 16 SubmV; vgl. Art. 3 BGBM). Diese Erlasse sind zwar auf die vorliegend zu beurteilende Vergabe nicht anwendbar; die genannten Vorschriften bringen jedoch die Tragweite des Anspruchs auf gleichberechtigten Zugang zum Vergabeverfahren allgemeingültig zum Ausdruck.
Dass die zu grosse Bemessung eines Auftrags ‑ bzw. der Verzicht auf eine Unterteilung ‑ einem wirksamen Wettbewerb im Weg steht, ist eher selten, und dieser Sachverhalt wird denn auch in den genannten Bestimmungen nicht ausdrücklich erwähnt. Indessen muss auch diese Art von Zugangsbehinderung nach Möglichkeit vermieden werden. Das bedeutet nicht, dass jeder grössere Auftrag aufzuteilen wäre, um die Teilnahme eines weiteren Kreises von Interessenten zu ermöglichen. In den meisten Fällen steht eine genügende Zahl von Anbietern zur Verfügung, um einen wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. Und wo dies nicht zutrifft, muss es der Vergabebehörde dennoch erlaubt sein, einen grossen Auftrag ungeteilt auszuschreiben, wenn überwiegende Interessen für eine ungeteilte Vergabe sprechen.
c) Nach Auffassung des Beschwerdegegners besitzen nur gerade zwei Anbieter eine ausreichende Kapazität, um die gestellte Anforderung, wonach das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet der Stadt Zürich mit einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden muss, zu erfüllen. Wie der heutige Entscheid zutreffend feststellt, genügt der Beschwerdeführer dieser Anforderung nicht. Es fragt sich sogar, ob nicht auch der kleinere der beiden zugelassenen Anbieter eine ungenügende Kapazität aufweist (vgl. hinten, lit. d).
Soweit sich der Sachverhalt aufgrund der Darlegungen der Parteien beurteilen lässt, liegt dieses begrenzte Angebot nicht nur an einer ‑ aus zufälligen Umständen herrührenden ‑ ungenügenden Beteiligung an der Submission, sondern daran, dass im fraglichen Marktsegment keine ausreichend grossen Betriebe tätig sind. Das dürfte einerseits damit zusammenhängen, dass der Auftrag wegen der räumlichen Nähe, die für den raschen Einsatz eines Abschleppdienstes erforderlich ist, nur für Anbieter aus der näheren Umgebung der Stadt von Interesse ist. Anderseits liegt es wohl auch daran, dass die beiden bisherigen Vertragspartner gestützt auf das Auftragsverhältnis mit der Stadt als einzige in der Lage waren, ihre Kapazitäten so weit auszubauen.
Dieser Zusammenhang war offenbar auch dem Beschwerdegegner bewusst, und er erwähnte daher in der Ausschreibung die Möglichkeit, dass kleinere Firmen sich in geeigneter Weise zusammenschliessen könnten, um ein gemeinsames Angebot einzureichen. Dieses Vorgehen wäre jedoch mit erheblichen Erschwernissen verbunden gewesen. Die Firmen hätten innert der dreiwöchigen Ausschreibungsfrist die organisatorischen und rechtlichen Strukturen einer solchen Zusammenarbeit bereitstellen müssen; in der Ausschreibung wurde sogar ein Zusammenschluss mit eigener Rechtspersönlichkeit gefordert, was zweifellos keine adäquate Anforderung war. Hinzu kommt, dass die in Frage kommenden Unternehmen ausserhalb des hier in Frage stehenden Auftrags zueinander in Konkurrenz stehen. Diese Konkurrenz würde nicht nur die Zusammenarbeit erschweren; ein Zusammenschluss, der einen grossen Teil des betreffenden Gewerbezweigs der Region umfassen müsste, erscheint auch mit Blick auf die angestrebte Förderung des Wettbewerbs als fragwürdig.
Für eine zuverlässige Beurteilung der massgeblichen Marktsituation reichen die im vorliegenden Verfahren verfügbaren Unterlagen und Angaben der Parteien allerdings nicht aus. Die dafür notwendigen Abklärungen könnten im Rahmen eines submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahrens auch kaum vorgenommen werden. Eine eindeutige Abklärung der Marktsituation ist indessen nicht erforderlich. Um die Vergabebedingungen auf die Ermöglichung eines wirksamen Wettbewerbs auszurichten, bedarf es keiner detaillierten Marktabklärungen; eine sachgerechte Berücksichtigung der vorhandenen Anhaltspunkte genügt.
Anhaltspunkte dieser Art finden sich zunächst im erwähnten Umstand, dass nur die beiden bisherigen Vertragspartner der Stadt in der Lage waren, ihre Kapazitäten gestützt auf das Auftragsverhältnis mit der Stadt auf das heutige Mass auszubauen. Dieser Sachverhalt wird bestätigt durch den Verlauf der durchgeführten Ausschreibung. Obwohl es sich dabei zweifellos um einen der interessantesten Aufträge dieser Art in der Region handelte und dieser nicht nur mittels amtlicher Ausschreibung, sondern überdies in Pressemeldungen bekannt gemacht wurde, meldeten sich ausser den beiden bisherigen Vertragspartnern der Stadt keine Anbieter, die in der Lage gewesen wären, die Anforderungen der Ausschreibung zu erfüllen. Der Schluss liegt daher nahe, dass es entweder an geeigneten Anbietern fehlt oder diese sich aufgrund von Absprachen nicht an der Submission beteiligten, was im Ergebnis auf dasselbe hinausläuft. Im übrigen macht auch der Beschwerdegegner nicht geltend, dass in der Region andere ausreichend grosse Anbieter vorhanden seien. Er erwähnt lediglich die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mehrerer Anbieter, die jedoch aus den erwähnten Gründen problematisch ist. Ferner verweist er auf eine Stellungnahme des Sekretariats der Wettbewerbskommission vom 30. Juli 1998, nach welcher im Gebiet des Kantons Zürich das Q-Pooling, eine Organisation, an welcher der Mitbeteiligte Nr. 1 nach den unbestrittenen Angaben des Beschwerdeführers massgeblich beteiligt ist, keine marktbeherrschende Stellung aufweise. Diese Hinweise vermögen jedoch die erwähnten Anhaltspunkte, welche auf das Fehlen ausreichend grosser Anbieter hinweisen, nicht zu entkräften.
d) Die Forderung nach einem einheitlichen Angebot für das ganze Stadtgebiet müsste nach dem Gesagten dennoch erlaubt sein, wenn sie sich aus triftigen Gründen als notwendig erwiese. Der Beschwerdegegner macht diesbezüglich geltend, dass die Einsatzzentrale der Stadtpolizei einen einzigen Ansprechpartner wünsche; eine Aufteilung auf mehrere Anbietende mit unterschiedlicher Erreichbarkeit hätte für die Einsatzzentrale einen Mehraufwand zur Folge, der nicht akzeptabel sei.
Es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb zum Beispiel eine Aufteilung des Auftragsvolumens auf einige räumlich abgegrenzte Gebiete der Stadt nicht in Frage kommen soll. Auf einen dahingehenden Vorschlag, den der Beschwerdeführer in seiner Replik gemacht hat, ist der Beschwerdegegner mit keinem Wort eingegangen. Von "unterschiedlicher Erreichbarkeit" könnte in diesem Fall nicht die Rede sein, da alle Anbietenden in der Lage sein müssten, je für ihr Gebiet einen 24-Std.-Betrieb zu gewährleisten. Eine solche Aufteilung gäbe auch kleineren Anbietenden eine Chance, ein geeignetes Angebot einzureichen. Sie müssten zwar unter Umständen dennoch kleinere Partnerschaften eingehen; diese wären jedoch weniger problematisch als ein grosser Zusammenschluss, wie er für die Übernahme des gesamten Auftragsvolumens nötig wäre. Den grösseren Unternehmen bliebe anderseits die Möglichkeit, gleichzeitig für mehrere Gebiete Angebote einzureichen und mehrere Aufträge zu erhalten. Sie wären damit durch die Aufteilung des Auftrags nicht benachteiligt.
Der Beschwerdegegner hat sich im übrigen durch die in der Ausschreibung formulierte Bedingung, dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet der Stadt Zürich mit einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden müsse, nicht davon abhalten lassen, den Auftrag dennoch aufzuteilen und ihn je zu einem Bruchteil an die beiden bisherigen Vertragspartner zu vergeben. Damit hat er sich zu seinen eigenen Anforderungen in Widerspruch gesetzt. Es ist denn auch fraglich, ob die beiden berücksichtigten Anbieter je für sich allein in der Lage wären, das gesamte Auftragsvolumen zu bewältigen. Zumindest beim kleineren Anbieter, der früher nur rund einen Drittel des Gesamtvolumens ausgeführt hatte, ist dies eher nicht anzunehmen. Konsequenterweise hätte er dann ebenso vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.
2.
Gemäss Art. 12 Ziff. 2 der Submissionsverordnung der Stadt Zürich ist der Auftrag demjenigen Anbieter zu erteilen, dessen Offerte das beste Verhältnis von Preis und Leistung aufweist. Das entspricht im wesentlichen der ‑ hier noch nicht anwendbaren ‑ Vorschrift von § 31 Abs. 1 SubmV, nach welcher der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot zu erfolgen hat. Die Berücksichtigung des Angebotspreises ist denn auch eines der wesentlichen Elemente jeder öffentlichen Auftragsvergabe.
Aus dem angefochtenen Entscheid ist nicht ersichtlich, zu welchem Preis der Auftrag an die beiden berücksichtigten Anbieter vergeben wurde. In den Rechtsschriften und eingereichten Unterlagen wird ebenfalls kein Preis genannt. Selbst das Protokoll der Offertöffnung enthält keine Angaben zu allfälligen Angebotspreisen; das widerspricht wenn nicht dem Wortlaut, so doch dem Sinn von Art. 10 Ziff. 2 in Verbindung mit Ziff. 3 der städtischen Submissionsverordnung. Es muss daraus geschlossen werden, dass der Preis für die Vergabe keine Rolle gespielt hat. Dafür spricht auch der Umstand, dass die Vertragsdauer, die für die Ermittlung des Auftragswerts und die Preiskalkulation der Anbietenden von erheblicher Bedeutung ist (vgl. VGr, 15. Dezember 1998, VB.98.00369, E. 7), in der Ausschreibung nicht bestimmt wurde. Wenn aber nach Auffassung des Beschwerdegegners immerhin zwei Anbieter in der Lage waren, das gesamte Auftragsvolumen je allein zu übernehmen und damit die Kriterien der Ausschreibung zu erfüllen, hätte der Zuschlag demjenigen erteilt werden müssen, welcher das günstigere Verhältnis von Preis und Leistung offeriert hat. Falls beide Anbieter, nachdem sie schon bisher zusammengearbeitet hatten, völlig gleichwertige Vertragsbedingungen offerierten, muss davon ausgegangen werden, dass eine wettbewerbswidrige Absprache vorlag, die zu ihrem Ausschluss hätte führen müssen (Art. 12 Ziff. 4 und Art. 13 lit. c der städtischen Submissionsverordnung; vgl. § 26 lit. e SubmV). Haben die Anbieter Offerten eingereicht, die keine verbindlichen Preise enthielten, durften sie ebenfalls nicht berücksichtigt werden.
Im Beschwerdeverfahren wurden die Umstände der Vergabe mit Bezug auf die Angebotspreise nicht näher abgeklärt. Das Vorgehen des Beschwerdegegners erweist sich jedoch unter allen denkbaren Annahmen als unzulässig. Angesichts des Umstands, dass der Auftrag offenbar ohne Berücksichtigung von Angebotspreisen auf die beiden bisherigen Inhaber aufgeteilt wurde und somit kein echter Wettbewerb stattgefunden hat, würde es auch nicht genügen, den Zuschlag aufzuheben und die Vergabe an die beiden berücksichtigten Anbieter neu vorzunehmen. Das Vergabeverfahren müsste vielmehr auch unter diesem Gesichtspunkt wiederholt werden. Die Beschwerde wäre daher auch aus diesem Grund gutzuheissen.
Weitere Umstände weisen ebenfalls darauf hin, dass das strittige Vergabeverfahren nicht auf die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs ausgerichtet war. Dazu gehören die in der Ausschreibung enthaltene Forderung nach einer Vertragspartnerschaft bei der Organisation P (welche nach den insoweit unbestrittenen Angaben des Beschwerdeführers nicht bereit sein soll, weitere Abschleppunternehmen im Raum Zürich in ihr Vertragssystem aufzunehmen), die Forderung nach einem Zusammenschluss mit eigener Rechtspersönlichkeit sowie der Verzicht auf eine zeitliche Begrenzung der Vertragsdauer, der auch im heutigen Entscheid des Gerichts beanstandet wird.
Der Beschwerdeführer hat die aufgezeigten Mängel zum Teil nicht ausdrücklich gerügt. Entsprechend dem Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung sind sie jedoch im Rahmen der gestellten Anträge dennoch zu berücksichtigen. Das gilt zumindest so weit, als die zugrunde liegenden Tatsachen aus dem von den Parteien dargelegten Sachverhalt und den vorliegenden Unterlagen hervorgehen.
3.
Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, bei welcher er ein neues Angebot einreichen kann. Andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 21 lit. a VRG; vgl. VGr, 25. November 1998, VB.98.00327, E. 1b).
Aufgrund der Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt wurden, hat der Beschwerdeführer, wie sich aus den Erwägungen des heutigen Entscheids ergibt, im vorliegenden Verfahren keine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Die von der Minderheit des Gerichts aufgezeigten Mängel können jedoch nur behoben werden, indem das Vergabeverfahren wiederholt wird. Auf diese Weise erhalten alle Interessenten die Möglichkeit, ein neues Angebot entsprechend den von der Auftraggeberin neu festzulegenden Bedingungen einzureichen. Damit besitzt auch der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Für richtigen Auszug,
Die Gerichtssekretärin: