Submission

1.

Gegen den Entscheid einer Gemeindebehörde über die Vergabe eines öffentli­chen Auftrags steht die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zur Verfügung. Für Verga­ben im Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be­schaf­fungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere Vergaben hat der Re­gierungsrat mit § 1 Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) ge­stützt auf § 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitrittsge­set­zes und der Verordnung auf öffentliche Beschaffungen der Gemeinden anwendbar er­klärt, soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM) verlangt wird. Gestützt darauf gelangt der in § 3 IVöB-BeitrittsG geregelte Rechtsschutz gegenüber allen nach dem vollständigen Inkrafttreten des Binnenmarktgeset­zes ergangenen Vergabeentscheiden zur Anwendung (VGr, BEZ 1999 Nr. 13, E. 1; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zü­rich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22).

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist daher zulässig. Auf das Beschwer­deverfahren kommen die Bestimmungen der §§ 3 ff. IVöB-BeitrittsG, ergänzt durch die sinngemäss heranzuziehenden Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öf­fentliche Beschaffungswesen, zur Anwendung.

2.

Die in Frage stehende Vergabe der Arbeitsgattung "BKP 249 Messung, Steue­rung, Regelung" wird vom Geltungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erfasst (vgl. Art. 7 IVöB). Die Gemeinden wurden jedoch vom Regierungsrat gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG mit Wirkung ab 1. Ja­nuar 1999 in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz und Submissionsverordnung einbezogen (RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998; LS 720.111) und unterstehen damit auch in Bezug auf den Ablauf des Vergabeverfahrens und die mate­rielle Behandlung der Angebote den Bestimmungen des kantonalen Rechts. Die angefoch­tene Vergabe ist daher nach diesen Regeln zu beurteilen.

3.

a) Nach § 31 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag ‑ sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt ‑ auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die fol­genden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur.

Die für eine Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien legt die vergebende Be­hörde im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Um die notwen­dige Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu gewährleisten, muss die Festlegung der Zuschlagskriterien zu Beginn des Verfahrens erfolgen, und sie sind den In­teressenten in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV). Die Kriterien sind in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen oder es ist zumindest die relative Bedeutung, die den einzelnen Kriterien zukommt, ersichtlich zu machen (BGE 125 II 86 E. 7c; vgl. VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b).

Die Beschwerdegegnerin ist diesen Anforderungen nachgekommen und hat in den Submissionsunterlagen unter der Rubrik "Angaben zur öffentlichen Ausschreibung" die Zu­schlagskriterien wie folgt aufgelistet:

1. Vollständigkeit des Angebots

2.

Erfahrung in der Ausführung vergleichbarer Aufträge, Referenzen

3.

Organisatorische, technische Leistungsfähigkeit

4. Ausbildungsplätze im eigenen Betrieb

5.

Preislich günstigstes Angebot

b) Der Vergabebehörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zu­schlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 [VRG]), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Über­schreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG).

4.

Die Beschwerdegegnerin hat mit Schreiben vom 7. Juli 1999 an die Beschwerde­führerin die Gründe, weshalb deren Angebot nicht der Vorzug gegeben worden sei, wie folgt festgehalten:

1.

In den Vorbedingungen des Architekten gilt als erstes Zuschlagskriterium die Vollständigkeit des Angebots. Dieser Punkt wird mit den eingereichten Unter­lagen ‑ im Gegensatz zu den anderen Anbietern ‑ nicht erfüllt.

a) Vermerk auf Seite 5 der Submissionsunterlagen: "komplett mit kopierfähi­gem Stift ausgefülltes Leistungsverzeichnis"
Dieser Punkt wird nicht erfüllt. Es sind dies:

- Seite 5: keine Angaben zu den Bearbeitungszeiten

- Seite 31: keine Angaben zu den eingesetzten Fabrikaten und Typen der Schaltschrankeinbauten

- Seiten 32 - 133 fehlen die Typenbezeichnungen und Spezifikationen

b) Diskrepanz betreffend Angaben zum Personal zwischen Seite 2 und Vorbe­schrieb des Architekten.

2.

Für die Einzelraumregulierung wird eine Sollwertverstellung von +/- 3K am Raumgerät verlangt. Diese Anforderung erfüllt das von A. offerierte Produkt nicht (kein direkter Eingriff möglich).

3.

Anforderung an die Stellantriebe für die Einzelraumregulierung ist die Eignung für einen stetigen Betrieb. Die von A. offerierten Antriebe erfüllen diese nicht und sind nur für einen 2‑Punkt-Betrieb geeignet.

4.

Durch die fehlenden Spezifikationen im Angebot bleibt unklar, welche Geräte eingebaut würden, wobei von möglichen Abweichungen zu den Spezifikatio­nen auszugehen ist. Jeder Unternehmer hatte die Möglichkeit, die Abweichun­gen seiner Geräte in den dafür nicht vorgesehenen Leerzeilen zu deklarieren. Nachdem A. davon keinen Gebrauch gemacht hat, müssten die Spezifikatio­nen der Planer ohne die geringste Abweichung eingehalten werden.

a) Das von der Beschwerdegegnerin als ‑ erstes ‑ Zuschlagskriterium genannte Er­fordernis der Vollständigkeit des Angebots stellt nach § 26 Abs. 1 lit. d SubmV als solches auch einen Ausschlussgrund dar. Ein unvollständiges Angebot berechtigt ‑ ausser bei un­ter­geordneten Mängeln (vgl. VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 6) ‑ zum Ausschluss eines Anbieters von der Teilnahme.

Gemäss den "Besonderen Bestimmungen" der Submissionsunterlagen (S. 5) war das Leistungsverzeichnis "komplett" auszufüllen; Mehr‑/Minderpreise für andere vom Un­ternehmer gewünschte Materialien waren auf der entsprechenden Zusammenstellung auf­zu­führen resp. als Beilage detailliert zu offerieren. Varianten waren laut den "Techni­schen Vorschriften Heizung" (Submissionsunterlagen S. 10) als Variante entsprechend zu be­grün­den. Die Beschwerdeführerin hat in verschiedener Hinsicht gegen das Erfordernis der Vollständigkeit des Angebots verstossen. Es ist vorab zu prüfen, wie dies zu gewichten ist.

aa) Unbestrittenermassen hat die Beschwerdeführerin die auf S. 5 der Submissions­unterlagen verlangten Angaben betreffend "Bearbeitungszeit" nicht ausgefüllt. In ihrer Be­schwerdeschrift führt sie hierzu aus, diese Angaben seien als nebensächlich und für die aus­zuführenden Arbeiten unwichtig erachtet worden und könnten auf einen Vergabeent­scheid und die Qualität eines Anbieters keinen relevanten Einfluss haben.

Die Beschwerdeführerin hat weiter auf S. 31 der Submissionsunterlagen keinerlei Angaben zu den Schaltschrankeinbauten gemacht. In ihrer Beschwerde begründet sie dies damit, aufgrund der vom Planer mangelhaft gelieferten Angaben (es hätten Daten, Listen und Prinzipschemen gefehlt) sei es nicht möglich gewesen, detaillierte Angaben zu Fabri­kat und Typ von Relais, Schützen, Klemmen usw. zu machen. Diese Ausführungen werden indessen schon dadurch widerlegt, dass insbesondere die berücksichtigte Anbieterin und gemäss Ausführungen in der Beschwerdeantwort auch die übrigen Bewerber die entspre­chenden Angaben zu Fabrikat und Typ machten.

Die Beschwerdegegnerin rügt weiter, dass die Beschwerdeführerin in ihrer gesam­ten Offerte (S. 32 - 133 des Leistungsverzeichnisses) keinerlei Typenbezeichnungen und Spezifikationen angegeben und auch die Fabrikate nur teilweise festgehalten habe. Nach der Darlegung der Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsmittelschrift stellt dies keinen Man­gel dar. Ein Fachmann könne ohne weiteres feststellen, dass die vom Planer erstellte Sub­mission auf der Basis von J.-Produkten erstellt worden sei. Anstelle dieser J.-Produkte hät­te die Beschwerdeführerin konkurrierende "A."‑ und "M."-Produkte ein­gesetzt und dies auch bekanntgegeben.

Diese Unvollständigkeiten des Angebots sind verschieden zu gewichten. Die ‑ feh­lenden ‑ Angaben zu den "Bearbeitungszeiten" sind für die Planung der Arbeiten und Aus­arbeitung des Bauprogramms von Bedeutung. Die fehlenden Angaben hätten indessen ohne weiteres nachgeliefert werden können und erscheinen nicht als wesentlicher Mangel. Als bedeutender Mangel des Angebots ist indessen der Umstand zu werten, dass die Be­schwerdeführerin in ihrer gesamten Offerte nur die Fabrikate der entsprechenden Produkte angab, ohne jede Typenbezeichnung und ohne jede Spezifikation. Teilweise (z.B. Leis­tungs­verzeichnis S. 81 ff.) wurden nicht einmal die Fabrikate angeführt. Die Ausschrei­bung erfolgte produkteneutral. Der Beschwerdeführerin stand es mithin offen, Produkte der Fabrikate M. und A. einzusetzen. Indessen hätte auf jeden Fall der Produktetyp an­gegeben werden müssen samt Abweichungen (auf der hierzu vorgesehenen Leerzeile) von den als Richt‑ bzw. Gabelwerte eingesetzten Leistungswerten (technische Daten). Wegen der feh­lenden Angaben war es der Auftraggeberin bzw. deren Fachingenieuren schlechter­dings verunmöglicht, eine Qualitätsprüfung vorzunehmen, die Einhaltung der verlangten techni­schen Werte zu kontrollieren und das Angebot der Beschwerdeführerin mit den An­geboten der anderen Anbieter qualitativ zu vergleichen. Indem die Beschwerdeführerin auch nicht die Einheitspreise einsetzte, sondern jeweils nur das Total einzelner Positions­gruppen, ver­unmöglichte sie auch eine Preiskontrolle bezüglich der einzelnen Produkte. Zudem sind bei einem solchen Vorgehen Streitigkeiten bei Abweichungen von den im Leis­tungsver­zeich­nis angegebenen Mengen (Mehr‑ oder Mindermengen) geradezu vorpro­grammiert. Das An­gebot der Beschwerdeführerin muss aus diesen Gründen als in schwer­wiegender Weise unvollständig qualifiziert werden.

bb) Gemäss den Submissionsunterlagen (S. 29) war eine Einzelraumregelung ver­langt mit Sollwertverstellung von +/- 3K am Raumgerät. Nach den Ausführungen der Be­schwerdegegnerin erfüllen die von der A. AG offerierten Geräte (Leistungs­verzeichnis S. 107 - 119) diese Vorgaben nicht, indem kein Korrekturbereich pro Einzel­raum vorhan­den sei. Die Beschwerdeführerin wendet hierzu ein, beim der Submission zu­grunde liegen­den J.-System werde im Schulzimmer ein Fühler mit Drehknopf mon­tiert. An diesem Dreh­knopf könne die Raumtemperatur von jedem Benutzer verstellt wer­den. Ihre langjäh­rige Erfahrung habe gezeigt, dass sich diese Lösung für ein Büro, nicht aber für ein Klas­senzimmer eigne. Deshalb habe sie hier für die Klassenzimmer eine Nach­fordertaste ange­boten, mit der die Raumtemperatur nur für eine gewisse Zeit und Abwei­chung erhöht wer­den könne. Die Temperatur und die Zeitdauer könne der für die Raum­tem­peraturen verant­wortliche Hauswart auf der Leitzentrale individuell und für jedes Klas­senzimmer separat vorgeben. Damit sei ein grösserer individueller Spielraum gegeben. Die grösstmögliche Energieeinsparung sei nur mit ihrem System gewährleistet.

Nach dem bei der Vergabe von Bundesaufträgen massgebenden Art. 22 Abs. 2 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB) steht es den Anbietern ausdrücklich frei, "zusätzlich zum Gesamtangebot Angebote für Varianten einzureichen", die inhaltlich von der Ausschreibung und damit vom sogenannten Amtsvorschlag abweichen (Satz 1). Die Auftraggeberin kann diese Möglichkeit in der Aus­schreibung jedoch beschränken oder ausschliessen (Satz 2). Eine entsprechende Be­stim­mung fehlt in der zürcherischen Submissionsverordnung, doch bestimmten hier die Aus­schreibungsunterlagen (S. 5 und 10), dass die Offerte anderer als vorgeschriebener Mate­ria­lien als "Variante mit einer entsprechenden Begründung" zu erfolgen habe. Auch die SIA-Norm 118, welche nach den Ausschreibungsunterlagen (S. 4) Grundlage für das An­gebot war, sieht in Art. 15 Abs. 3 vor, dass der Unternehmer als Beilage zum Angebot Varianten und Ergänzungen einreichen könne, jedoch im Leistungsverzeichnis selber we­der Ergänzungen noch Änderungen vornehmen dürfe. Schliesslich verbieten die Aus­schrei­bungsunterlagen (S. 5) ausdrücklich die "Änderungen oder Streichungen im Leistungs­ver­zeichnis". Der Beschwerdeführerin war es daher freigestellt, eine Variante zu den von der Auftraggeberin verlangten Anforderungen zu unterbreiten (vgl. VGr, 3. November 1999, BEZ 1999 Nr. 36 E. 3a.bb). Indem sie sich aber auf das Angebot einer Variante beschränk­te, hat sie ein unvollständiges Angebot eingereicht, welches nach gel­tender Vergabepraxis zum Ausschluss der Anbieterin führt, sofern die Variante abgelehnt wird.

cc) Unbestrittenermassen verlangten die Submissionsunterlagen für die Einzelraum­regulierung einen Antrieb für einen stetigen Betrieb (jede Ventilstellung zwischen 0 und 100 % möglich, d.h. Durchfluss variabel). Demgegenüber ist der von der Beschwerdefüh­rerin angebotene Antrieb nur für einen "2‑Punkt-Betrieb" geeignet, d.h. mit einer Ventil­stellung voll offen oder voll zu und mit 0 % oder 100 % Durchfluss. Die Beschwerdeführe­rin führt in ihrer Beschwerdeschrift hierzu aus, es sei wieder die Erfahrung, die sie veran­lasst habe, einen "Auf‑/Zu-Ventilmotor" einzusetzen. Mit diesem System könnten die vor­gegebene Raumtemperatur auf ca. +/- 0,2 K eingehalten und damit höchste Komfortan­sprü­che erfüllt werden. Stetige Heizkörperventile seien sogar nachteilig: Sie seien stö­rungsan­fäl­liger, teurer im Unterhalt und würden nicht den gewünschten Komfort bieten, da die je­weils benötigte Durchflussmenge von Heizkörperkonstruktion, Ventilbeschaffen­heit/Prä­zi­sion und Druckverhältnissen abhänge. Zudem könne mit dem vorgeschlagenen System ei­ne wesentlich grössere Energieeinsparung erzielt werden.

Es kann auf das vorn unter bb) Gesagte verwiesen werden. Der Beschwerdeführerin war es unbenommen, auch bezüglich Stellantrieb für die Einzelraumregulierung eine Vari­ante zu offerieren; es war ihr indessen verwehrt, diese Variante direkt in dem ‑ andere An­forderungen verlangenden ‑ Leistungsverzeichnis zu offerieren und auf diese Weise den Leis­tungsinhalt zu ändern bzw. kein vollständiges Angebot abzugeben. Das Erfordernis, dass auf jeden Fall ein Angebot einzureichen ist, welches die in den Submissionsunterlagen verlangten Systemanforderungen erfüllt, gilt unabhängig davon, ob die vorgeschlagene Variante gegenüber dem mit der Submission verlangten Angebot Vorteile technischer oder finanzieller Art aufweist.

dd) Das Angebot der Beschwerdeführerin war in den aufgezeigten Punkten unvoll­ständig. Diese Mängel sind insgesamt schwerwiegend. Das völlige Fehlen von Angaben zu den Schaltschrankeinbauten, die fehlenden Typenbezeichnungen der angebotenen Fabri­kate, die fehlenden Angaben über Spezifikationsabweichungen sowie die fehlenden Ein­heitspreisangaben verunmöglichen der Auftraggeberin eine korrekte Qualitätsprüfung und eine Preiskontrolle. Das Angebot ist auch bezüglich der Einzelraumregulierung in relevan­ter Weise unvollständig bzw. ändert in unzulässiger Weise den Leistungsinhalt. Demge­gen­über erfolgte das Angebot der berücksichtigten J. vollständig und korrekt.

b) Was das Zuschlagskriterium des preislich günstigsten Angebots betrifft, so hat die Beschwerdeführerin mit Fr. 142'922.45 (Wärmeerzeugung Gas) das tiefste Angebot eingereicht. Das Angebot der berücksichtigten J. (Schweiz) AG liegt mit Fr. 164'181.75 (act. 11/15) 14,87 % höher als das Angebot der Beschwerdeführerin. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die beiden Angebote wegen der aufgezeigten Un­voll­ständigkeit des Angebots der Beschwerdeführerin nur bedingt vergleichbar sind.

c) Wie vorn dargelegt, war das Angebot der Beschwerdeführerin in wichtigen Punk­ten unvollständig, was gemäss § 26 Abs. 1 lit. d SubmV zum Ausschluss der Be­schwerdeführerin von der Teilnahme führt. Demgegenüber erfüllt die J. (Schweiz) AG das Kriterium der Vollständigkeit des Angebots bestens. Unter diesen Umständen kann der Beschwerdegegnerin auf jeden Fall keine Verletzung des ihr zukommenden Ermes­sens­spielraums vorgeworfen werden, wenn sie das Angebot der J. (Schweiz) AG als das wirt­schaftlich günstigste qualifizierte. Mit der Nennung der Vollständigkeit des Ange­bots als erstrangiges Zuschlagkriteriums hat die Beschwerdegegnerin zum Ausdruck ge­bracht, dass dieses Erfordernis streng gehandhabt wird. Dass die Beschwerdeführerin das tiefste ‑ al­ler­dings nur beschränkt vergleichbare ‑ Angebot eingereicht hat, ist infolge des Vorliegens ei­nes Ausschlussgrunds ohne Bedeutung. Der Zuschlag an die von der Be­schwer­degegnerin ausgewählte Anbieterin war daher gerechtfertigt.

5.

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Ausgangsgemäss hat die Beschwerde­führerin die Verfahrenskosten zu tragen. Sie ist überdies zu verpflichten, der Beschwerde­gegnerin eine angemessene Entschädigung von Fr. 1'500.‑ für ihre Umtriebe im Beschwer­deverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).